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1. 개요
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관공서에 서류제출까지 해야 하는 결혼에 비해, 약혼은 구두계약으로 이루어질 수도 있다. 당사자가 원한다면 서면으로 계약을 맺는 경우도 있다.
성관계를 갖거나 아이를 가졌다 해도 한국 법원은 이를 약혼으로 보지 않는다. 법원에서는 상견례는 약혼으로 인정한다.
약혼은 신분에 관한 계약이라는 점에서 강제집행을 청구할 수 없어 구속력은 약하지만, 약혼자 쌍방에게는 가능한 한 빨리 결혼할 의무가 주어진다. 따라서 만약 일방이 이 의무를 성실히 수행하지 않으면 이 의무를 수행하지 않은 것으로 보아 약혼 계약의 해제, 파혼이 가능하다. 이러한 파혼이 어느 한쪽의 과실로 인해 벌어진 경우 다른 한쪽은 위자료를 청구할 수 있다. 또한 약혼을 하면서 서로 교환한 패물의 경우 책임 있는 당사자는 반환을 요구할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
민법이 약혼에 관해 규정한 조문은 많지만 실제적으로 중요한 부분은 이것이다.
- 약혼을 했다고 해서 혼인까지 강제할 수는 없다.
- 다만, 약혼이 파기된 경우, 위자료 내지 원상회복(대개 예물반환 문제)이 문제된다.[2]
- 약혼해제와 손해배상청구권 조문(민법 제806조)은 중요한 조문인데, 그 자체가 중요해서가 아니라, 이혼 등의 경우에 바로 저 규정이 준용되기 때문이다.
대략 7~80년대까지는 중매나 소개 등을 통해 만난 예비 부부가 양가에서 결혼을 허락받은 후에는 사진관에 가서 함께 기념 사진을 찍는 것으로 약혼을 표시하는 경우가 많았다. 한편 8~90년대 중반에만 해도 부유층이나 일부 중산층에서 자녀를 결혼시킬 때 따로 '약혼식'을 거행하는 경우가 종종 있었는데,[3] 시간이 지나면서 점차 사라졌다. 일단 무엇보다 허례허식이란 의식이 강해졌고, 그 자체로 예비 부부와 양가 식구들에게 여러 부담을 주는 일이기 때문. 21세기 한국 사회에서는 상견례 후 바로 결혼으로 가는 경우가 대부분이다.
그러나 아프리카나 남아시아 국가와 같이 아직도 결혼의 의미가 크고 자유 연애가 제한되는 등의 전근대적 관습이 많이 남아있는 지역에서는 약혼의 의미가 보다 크기 때문에 결혼에 버금가게 약혼식을 성대하게 하고 약혼자의 지위가 특별한 의미를 갖는 경우가 많다.
동아시아에서는 약혼 사례가 드물지만 서양에서는 사례가 많다. 유명 스타들은 약혼을 먼저 하기도 한다. 특히 서구권에서도 서유럽/ 북유럽에 비해 아직 결혼을 많이 하는 영미권에서는 약혼의 의미가 큰 편이다. 결혼반지와는 별도로 약혼반지를 남성이 여성에게 프러포즈하면서 선물하기도 하며, 약혼을 한 여성은 대부분 약혼반지를 늘 끼고 다님으로써 약혼 사실을 주변에 알리는 경우가 많다.[4]
1.1. 혼인의 강제이행
전술되어 있듯이 민법 제803조는 혼인의 강제이행을 금하고 있다. 약혼을 해도 혼인을 강제할 수는 없다. 그런데 강제이행이 협의의 강제이행으로 '강제집행'만을 의미하는 것인지, 광의의 강제이행을 의미하는 것인지 문제이다. 만약 제803조의 협의의 강제이행이라고 보아 강제집행만을 의미한다고 하면, 혼인의무를 불이행하면 소송을 제기할 수 있고(소구가능성), 승소하여 손해배상채무가 발생할 수 있고, 이 손해배상의무를 강제이행할 수 있다. 그런데 이러한 손해배상의무의 발생이나 손해배상의무의 현실적 이행을 강제하는 강제이행 역시 민법 제803조가 금지하는 강제이행이라고 볼 수 있느냐는 것이다.제803조의 강제이행이 광의의 강제이행이라고 보면, 판결강제 등을 통해 혼인 자체를 강제하는 것이 금지됨은 물론, 손해배상의무의 발생이나 손해배상의무의 현실적 이행의 강제와 같은 강제이행도 마찬가지로 금지된다고 보아야 한다. 이는 혼인의무의 성격을 소구가능성도 집행가능성도 없는 자연채무로 볼 것인지 아니면 일신전속적이고 비대체적인 작위채무 중 현실적 이행을 강제할 수 없는 채무로 볼 것인지의 문제라 하겠다. 혼인의무가 자연채무라고 한다면 소구가능성도 없으므로 혼인의무에 대해 손해배상의무 자체가 발생할 수 없다 하겠다.[출처]