법률행위

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1. 개요2. 상세3. 요건

3.1. 성립요건

3.1.1. 당사자3.1.2. 목적3.1.3. 의사표시

3.1.3.1. 임의규정 및 흠있는 의사표시

3.1.4. 특수한 성립요건3.1.5. 입증책임

3.2. 효력요건

3.2.1. 당사자의 경우3.2.2. 목적의 경우3.2.3. 의사표시의 경우

3.3. 불성립과 무효(취소) 차이

4. 분류

4.1. 물권행위·준물권행위·채권행위

4.1.1. 물권행위4.1.2. 준물권행위4.1.3. 채권행위

4.2. 재산행위·가족법상의 행위4.3. 단독행위·계약·합동행위

5. 법률행위의 대리6. 법률행위의 무효· 취소

6.1. 법률행위의 무효6.2. 법률행위의 취소

7. 이행이익과 신뢰이익8. 여담

1. 개요

法律行爲 / legal act, juristic act

의사표시를 불가결의 요소로 하고 의사표시의 내용대로 법률효과가 발생하는 것을 법질서가 승인한 법률요건을 말한다.[1]

예를 들어 단체협약을 체결하는 행위는 법률행위이다. 법률행위는 법률요건이다. 따라서 법률행위가 있으면 그로 인하여 법률효과가 발생하게 된다. 법률행위는 구체적인 행위유형 모두를 총괄하기 위한 목적으로 발견된 개념이다. 법률행위는 의사표시를 필수불가결한 요소로 한다.

법률행위가 '법률요건'임을 이해하기 위해서는, 법률행위 아닌 법률요건이 존재할 수 있음을 인식하는 것이 유용하다. 예를 들어, 특정한 행위가 의사와 무관하게 법률효과를 발생시키는 법률요건일 수 있다. 대표적인 것이 불법행위이다. 불법행위에 해당하는 행위정형(고의 또는 과실의 위법한, 상대방의 손해를 야기하는 가해행위)는 손해배상채무의 발생이라는 법률효과를 의도한 것은 아니다(좀 더 정확히는, 의도하였는지 여부와는 무관하다). 즉, 불법행위는 법률행위가 아니지만(의사를 필요조건으로 하지 않고, 의사에 따른 법률효과가 발생하는 것이 아니므로) 여전히 법률요건이다(법률효과를 발생시키는 조건이므로). 다른 예시로 준법률행위를 들 수 있다. 이러한 준법률행위는 대표적으로 '관념의 통지'가 해당하는데, 이러한 관념의 통지는 통지내용에 대해 표의자의 의사가 없더라도 그 통지의 도달로서 효과가 발생한다. 즉, 준법률행위 역시 법률행위는 아니지만 법률요건으로 기능한다.

2. 상세

법률관계의 변동 내지 권리의 변동은 아무런 원인이 없이 생기는 것은 아니다. 그것은 일정한 원인이 있는 경우에 그 결과로서 발생한다.[2] 이 법률관계의 원인이 되는 것을 법률요건이라고 하고, 그 결과로서 생기는 법률관계변동을 법률효과라고 한다.

법률요건을 구성하는 개개의 사실이 법률사실이다. 이러한 법률사실은 단독으로 또는 다른 법률사실과 합해져서 법률요건을 이루게 된다. 법률요건 가운데 가장 중요한 것은 법률행위이다. 그 이유는 당사자가 원하는 대로 법률효과가 발생하는 법률요건은 오직 법률행위밖에 없기 때문이다. 법률행위가 아닌 법률요건의 경우에는 당사자의 의사와 관계 없이 법질서에 의하여 일정한 법률효과가 주어진다.

법률행위에는 언제나 하나 또는 둘 이상의 의사표시가 있게 되는데, 그와 같은 법률행위에 의하여 발생하는 법률효과는 바로 그 법률행위의 구성요소인 의사표시에 의하여 당사자가 의욕한 것으로 표시된 바와 같은 효과이다. 법률행위의 핵심에는 의사표시가 있다.

3. 요건

법률행위가 그 법률효과를 발생하려면, 여러 가지의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 법률행위가 먼저 성립하고 그 뒤에 비로소 효력유무가 문제되기 때문에 성립요건과 효력요건을 구분한다.

3.1. 성립요건

3.1.1. 당사자

당연하겠지만 모든 법률행위에는 당사자가 필요하다. 상대방 있는 단독행위나 계약의 경우에는 상대방하고 내가 당사자가 되며 상대방 없는 단독행위의 경우 나 자신이 당사자가 된다.[3] 다만, 후술하겠지만 민법상 권리능력, 의사능력, 행위능력이 없는 당사자가 법률행위를 했다고 하더라도 법률행위로서 성립은 한다.[4] 다만 성립한 법률행위에 대해 취소사유 또는 무효사유로 주장하며 해제할 수 있을 뿐이다.

3.1.2. 목적

법률행위의 목적이란 법률행위의 당사자가 당해 법률행위에 의해 발생시키려는 법률효과를 말한다. 가령 임대차계약의 목적은 결국엔 집을 빌려주고 그에 상응하는 대가를 받거나 집을 빌리는 대가로 그에 상응하는 것을 주기 위함이다.[5] 또한 퇴학이나 해고와 같은 징계의 경우엔 본질적으로 규정이나 계약위반에 따라 계약을 해지하기 위함이다. 이와 같이 법률행위의 목적이 없으면 법률행위는 성립할 수가 없다.

3.1.3. 의사표시

법률행위의 의사표시란 그 목적을 성취하기 위한 의사를 의미한다. 가령 내가 사직을 하고자 한다면 사직서를 제출한다든지, 전화로 사직하겠다고 의사를 전달하든지 상관은 없다. 물론 이것이 흠 있는 의사표시에 해당하는 경우도 있을 수 있다. 그렇지만 법률행위는 성립한다. 다만. 취소나 무효사유에 해당하는 것이다.

3.1.3.1. 임의규정 및 흠있는 의사표시

민법 제111조에 따른 의사표시는 원칙적으로 불요식행위이기 때문에 서면, 구두, 이메일, 유선 등 어떠한 방법으로 표시해도 상관 없으며 심지어 묵시적 방법으로도 가능하다.

다만 민법 제111조는 임의규정[6]으로서 민법에서의 임의규정은 법령[7]이나 당사자 간의 약정[8][9], 대외적 구속력이 있는 자치규범, 자치법규[10]에 따라 규정의 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있으며 이 경우엔 법령이나 당사자 간의 약정, 대외적 구속력이 있는 자치규범, 자치법규에 명시된 방식대로 의사표시를 하여야 한다.

그런데 만약 의사표시에 대한 약정이나 법령, 자치규범이 있음에도 불구하고 약정이나 법령, 자치규범에 따르지 않고 다른 방식으로 의사표시를 한 경우에도 당연히 의사표시의 흠결이 발생한다. 이 경우에도 당연히 무효나 취소를 주장할 수 있으나 법률행위가 성립하지 않았다고 볼 수는 없다.

가령 근로기준법에 해고는 무조건 서면으로라는 규정이 있는데 구두나 문자로 해고의 의사표시를 한 경우에 해고무효확인소송이나 부당해고구제절차를 진행하는 까닭도 해고에 있어서 당사자[11]도 있고, 해고라는 법률행위를 통하여 이루고자 하는 법률효과도 있고, 고용주의 근로계약 해지에 관한 의사표시도 존재하여 법률행위는 성립을 했지만

문제는 민법 제111조의 의사표시는 임의규정이므로 근로기준법에 따른 서면에 의하여 고용주가 의사표시를 도달시켜야 의사표시의 효력이 발생 함에도 불구하고 구두, 문자, 유선 등으로 한 경우엔 의사표시의 효력 요건 중 적법한 의사표시를 갖추지 못한 것이므로 확인의 이익만 갖춘다면 해고무효확인소송이나 해고취소소송도 가능하며 부당해고 구제절차 등을 진행할 수도 있는 것이다.

3.1.4. 특수한 성립요건

계약의 경우 의사표시를 상대방에게 도달시키는 것을 넘어서서 의사표시의 합치[12]까지도 필요한 것으로 대법원은 보고있다. 즉. 계약 청약의 의사표시만으로 성립하는 것은 아니고, 해당 청약에 대하여 동의하는 의사표시까지 도달될 것을 요한다. 또한 계약의 전반적으로 조건이 명시되어 있다면 그 조건에 대한 합치까지도 요구한다. 이러한 합치가 이루어지지 않은 경우 당연히 하자 있는 법률행위로서 취소, 무효를 주장할 수 있게 된다.

다만 원칙적으로 민법상의 대부분의 행위들은 불요식 행위라 할 것이나 예외적으로 상속과 같이 일정한 형식과 요건을 갖출 것을 요구하고 있다면 이러한 요식행위까지 갖춰져야 하며 요물계약[13]의 경우 목적물의 인도가 필요하기도 하다. 이해를 돕고자 예를 들자면 게임에서 몬스터를 잡고 특정 아이템을 가져와달라는 퀘스트를 받았는데 특정 아이템을 가져오지 않으면 퀘스트 완료가 되지 않는 것과 궤를 같이한다.

3.1.5. 입증책임

재판에서 법률행위의 성립요건의 증명책임은 법률행위의 성립을 주장하는 측에게 있다.

3.2. 효력요건

효력요건은 이미 성립한 법률행위가 효력을 발생하는 데 필요한 요건이다. 당연히 법률행위를 구성하는 성립요건이 3가지가 있는만큼 효력요건도 성립요건 별로 모두 존재한다.

3.2.1. 당사자의 경우

말 그대로 당사자에게는 권리능력, 의사능력, 행위능력이 있어야 한다. 권리능력, 의사능력, 행위능력이 없는 금치산자, 한정치산자, 미성년자 등의 계약이나 의사표시는 후견인이나 친권자에 의해 민법상의 일정한 요건을 갖추게 될 경우 강제로 취소하거나 무효를 주장할 수 있다. 이 경우에 권리능력, 의사능력, 행위능력이 없는 자라는 입증책임은 무효나 취소를 하는 자에게 있다.

3.2.2. 목적의 경우

목적의 확정성: 법률행위의 목적은 확정적이거나 확정할 수 있어야 한다.

목적의 실현가능성: 법률행위의 목적이 불능일 경우, 그 법률행위는 무효이다. 여기서 불능은 법률행위가 성립할 당시에 불능인 경우(원시적 불능)을 말하며, 법률행위 성립 이후~이행 이전에 불능인 경우(후발적 불능)은 포함되지 않는다. 여기서 불능은 물리적으로 불가능한 것만 말하는 게 아니고, 사회적 통념상 불가능한 것이면 된다. 따라서 불능의 기준은 시대 상황에 따라 가변적일 수 있다.

목적의 적법성: 법률행위의 목적이 강행규정에 반하는 경우 무효이다. 강행규정이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계 있는 규정으로, 당사자들의 의사를 통해 적용을 배제할 수 없다.[14] 급부가 이행되지 않은 경우 급부를 할 필요가 없으며, 이미 이행된 경우 부당이득의 법리에 따라 급부를 반환해야 한다.

목적의 사회적 타당성: 법률행위의 목적이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 무효이다. 사회적 타당성이 결여된 법률행위는 판례를 보면 알 수 있는데, 법률행위의 중심내용이 사회질서에 반하는 경우[15]나 개인의 자유를 심하게 제한하는 행위, 범죄를 조건으로 한 계약 등은 물론이고 당연히 하지 말아야 하는 것을 조건으로 하는 계약[16] 등도 여기에 포함되어 무효라고 한다. 사회적 타당성이 결여된 법률행위에서, 급부가 이행되지 않은 경우에는 급부를 할 필요가 없으며, 이미 이행된 경우에는 불법원인급여(민법 746조)[17]의 법리가 적용되어 급부를 이행한 자는 그 반환을 청구할 수 없게 된다. 한편 불공정한 법률행위(폭리행위)의 경우, 불법의 원인이 폭리자에게만 있기 때문에 이미 이행된 급부에 대해서 피폭리자만 반환청구가 가능하다.

여기서 적법성과 사회적 타당성 간의 관계가 문제되는데, 적법성은 개개의 강행법규에 반하지 않는 것이며 사회적 타당성은 포괄적으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 것이다. 즉 적법성이 사회적 타당성의 구체적 표현이라 할 수 있다. 재판에서 법률행위의 효력요건의 증명책임은 법률행위의 무효를 주장하는 측에게 있다. 즉 무효를 주장하는 측에서 효력요건의 부존재를 증명해야 한다.

3.2.3. 의사표시의 경우

법률행위 당시에 의사표시에 흠이 없어야 한다. 예를 들어서 근로계약을 해지하기 위한 청약을 했는데 합의해지가 성립하기 전 그 의사를 철회하였음에도 불구하고 사직처리를 한 경우 무효나 취소, 부당해고 등을 주장할 수 있다.

또한 해제조건부 의사표시를 하였는데 의사표시를 해제하는 조건을 상대방이 성취시킨 경우에 자연스럽게 의사표시는 해제조건이 성취되어 의사표시의 효력이 상실되었으므로 이 경우에도 당연히 의사표시의 흠결을 주장하며 취소나 무효를 주장할 수 있는 것이다.

반대로 상대방이 조건을 더하거나 변경을 가하여 승낙한 경우 원래의 청약에 대해서 상대방이 거부하고 상대방이 다시 청약한 것으로 보게 되는데 이에 대하여 기한 내[18]에 내가 승낙하지 않거나 아무런 의사를 표시하지 않으면 이또한 의사표시에 흠결이 있는 것으로 본다. 다만 이러한 흠결이 있음에도 불구하고 법률행위를 어거지로 성립시킨 경우 취소나 무효를 주장할 수 있다.

3.3. 불성립과 무효(취소) 차이

원칙적으로 대법원은 상대방 있는 단독행위의 경우 의사표시가 상대방에게 도달하는 것만으로 그 의사표시가 효력 발생하는 것으로 간주한다. 이는 일반적으로 아르바이트를 해본 사람이면 알겠지만 대기업이나 중소기업, 공공기관은 사직에 대해서도 취업규칙, 단체협약 등을 통해서 정하는 경우도 있지만 통상 개인이 운영하는 사업체에서 하는 아르바이트의 경우에는 근로계약서만을 작성할 뿐, 사직에 대해서 서면으로 할 것인지, 사직일로부터 며칠 이전에 통지할 것인지, 합의해제할 것인지 등을 정하지 않는 경우도 존재한다.[19]

그렇다고 이러한 효력요건에 대한 정함이 없다는 이유만으로 해지를 해놓고, 이것을 손바닥 뒤집듯이 임의로 취소하고 철회하면 대한민국 사회가 혼란스러울 수도 있으니 당사자 간의 약정이나 법령 또는 법령의 위임에 따른 자치규범, 법규명령 등에 정함이 없다는 전제하에 의사표시가 성립하면! 그 즉시 성립한 의사표시는 효력을 갖는다고 보는 것이다.

하지만 민법상의 해당 조문은 임의규정이므로 당사자 간의 약정이나 법령 또는 법령의 위임에 따른 자치규범, 법규명령에 따라 배척할 수 있기에 성립요건과 효력요건이 동일하지 않은 경우에는 성립요건은 갖춰졌는데 효력요건을 갖춰지지 않는 경우가 있을 수 있고, 이 지점에서 법률행위가 불성립하는 경우와 법률행위의 무효(취소)를 착오하는 경우가 있어서 이에 따른 각자의 입장과 법령해석에 따라 갈등이 주를 이룬다.

다소 복잡한 상황이니 이해가 되기 쉽게 설명하자면 해고의 경우 근로기준법에 따라서 서면으로 통지하여야만 해고가 법률행위로서 효력이 있다고 보기에 서면 이외의 방법 가령 문자나 유선, 구두로 해고하거나 심지어 묵시적으로 해고의 의사표시를 한 경우에는 당연 해고는 법률행위로서 효력이 없는 것이다. 대부분의 일반인들은 여기까지는 공감을 한다. 하지만 이 상황에서 착각하는 지점이 무엇이냐면 해고가 효력이 없기 때문에 해고가 성립하지 않은 것이 아니냐라고 생각하는 것이다.

서면으로 해고사유 등을 통지한 적은 없으나, 서면 통지 여부는 (법률행위로서 성립한) 해고의
효력 유무를 판단하는 요건일 뿐 (해고가 법률행위로서 성립하기 위한) 해고 의사표시의 존부를
판단하는 기준이 되는 것은 아니다.

대법원 2022두 57695

그러나 진짜로 해고가 법률행위로서 성립하지 않았다면 원칙적으로 해고의 취소나 해고의 무효확인, 행정심판[20]을 진행할 수 없다. 해고를 취소받으려면 취소받아야 할 해고가 존재하여야 하고, 그러러면 해고가 어쨌든 성립은 하여야 하기 때문이다. 또한 무효 역시도 취소와 마찬가지로 성립한 해고에 대해 효력없음을 주장하는 것이기 때문에 어쨌든 해고가 성립해야 취소든 무효든 주장할 수 있게 되는 것이다.

그렇다면 법률행위가 성립하지 않았다는 것, 다시 말해 법률행위 자체가 존재하지 않는다는 것은 말 그대로 법률행위의 구성 요건중에 효력요건과 성립요건 모두 갖추지 못한 경우에는 법률행위가 성립하지 않았다고 본다.[21] 가령 계약의 경우 서로 요구하는 조건이 달라서 계약이 성사되지 않았을 경우 해지하거나, 취소, 무효를 주장할 수 없는 것이다.

그렇다면 법률행위의 성립요건은 갖춰졌는데 성립된 법률행위가 유효한 효력을 갖추기 위한 효력요건을 갖추지 못한 경우[22]에는 당사자간에 목적을 갖추고 의사표시를 하는 등 성립요건을 모두 갖춰서 법률행위 자체는 성립했으나 효력요건을 갖추지 않았기 때문에 무효, 취소를 주장하며 법률행위를 취소하거나 무효를 확인받을 수 있는 것이다. 그래서 통상적으로 서면 외의 방법으로 해고 통지를 받으면 부당해고나 해고무효확인의 소를 걸 수 있는 법률적 원리가 여기 있는 것이다.

여기서 무효라고 하더라도 당연무효와 재판상 무효로 나뉘게 되지만 당연무효는 소송까지 가지 않더라도 무효로 인정되어 소송의 이익이 없다고 할 수 있겠으나 상대방이 상대방이 법률행위가 무효가 아니다라고 우기는 등 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 분쟁 내지 이익의 대립이 있는 경우에 판결로써 이를 확정하는 것이 당사자의 법률상 지위의 위험 또는 불안정을 제거하는 데 유효적절한 경우면 재판을 통해 무효 확인을 받을 수 있다.

4. 분류

4.1. 물권행위·준물권행위·채권행위

법률행위는 그것에 의하여 발생하는 법률효과에 따라 채권행위, 물권행위, 준물권행위로 나누어진다. 물권행위과 준물권행위는 모두 처분행위에 해당한다.

4.1.1. 물권행위

물권행위는 물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시를 요소로 하여 성립하는 법률행위이다. 물권행위는 채권행위와 달리 직접 물권을 변동시키고 이행의 문제를 남기지 않는다.

물권변동을 일으키는 법률요건에는 여러 가지가 있으나, 그 가운데 법률행위가 가장 중요하다. 사적 자치를 기본원리로 하는 민법상 당사자가 원하는 대로 물권변동이 일어나는 경우는 법률행위밖에 없기 때문이다. 그런데 물권변동을 일으키는 법률행위가 물권행위이다.

법률행위가 단독행위, 계약, 합동행위로 나누어지므로, 물권행위에도 물권적 단독행위, 물권계약, 물권적 합동행위가 있게 된다. 예를 들어 물권의 포기는 물권적 단독행위에 해당한다. 물권적 단독행위도 상대방이 있는 것[23]과 상대방이 없는 것[24]이 있다. 공유자의 소유권포기는 물권적 합동행위에 해당한다. 그런데 물권행위의 대부분을 차지하는 것은 물권계약이다. 물권계약은 좁은 의미의 계약인 채권계약과 구별하기 위하여 소유권이전의 합의나 저당권설정의 합의처럼 합의[25]라고 하는 때가 많다.

물권행위가 일정한 방식에 따라서 하여야 하는 요식행위인가에 관하여는 학설이 대립하고 있는데, 다수설은 불요식행위라고 한다.

법률행위 즉 물권행위에 의한 물권변동이 어떤 요건이 갖추어지는 때에 일어나는가에 관하여는 크게 두 가지의 입법례가 대립하고 있다.

대항요건주의(의사주의) : 물권변동이 당사자간의 합의[26]만으로 이루어지나 제3자에게 대항하기 위하여는 공시(부동산 물권의 경우 등기[27])를 갖추어야 한다. 프랑스 [28]와 일본이 채택하고 있다.
성립요건주의(형식주의) : 물권변동이 당사자간의 합의와 공시에 의하여 효력[29]을 가진다. 우리나라와 독일이 택하고 있다.

그리고 민법상 물권행위와 공시방법이 어떤 관계에 있는지가 문제된다. 구체적으로는 먼저 물권적 의사표시와 공시방법이 합하여져 물권행위를 이루는가가 문제되고, 만약 이것이 부인된다면 공시방법은 어떤 법률적 성질을 가지는 것인가가 문제된다.

4.1.2. 준물권행위

준물권행위는 물권 이외의 권리를 종국적으로 변동시키고 이행이라는 문제를 남기지 않는 법률행위이다.

4.1.3. 채권행위

채권행위는 채권을 발생시키는 법률행위이다.[30] 채권행위는 의무부담행위라고도 한다. 채권행위가 있으면 채권자는 채무자에 대하여 일정한 행위를 청구할 권리만 가질 뿐, 존재하는 권리가 직접 변동되지는 않는다. 그러므로 채권행위에 있어서는 채무자가 그의 채무를 이행하는 때에 비로소 완전히 목적을 달성하게 된다. 즉, 채권행위는 이행이라는 문제를 남긴다.

4.2. 재산행위·가족법상의 행위

법률행위는 그것이 재산상의 법률관계에 관한 것인가, 가족법상의 법률관계에 관한 것인가에 따라 재산행위[31]와 가족법상의 행위[32]로 나누어진다.

4.3. 단독행위·계약·합동행위

민법상의 법률행위
계약	단독행위	합동행위

상술한 바와 같이 법률행위가 단독행위, 계약, 합동행위로 나누어지기도 한다. 자세한 내용을 각 항목을 참고하자.

5. 법률행위의 대리

타인(대리인)이 본인의 이름으로 제3자(상대방)에게 의사표시를 하거나 또는 제3자로부터 의사표시를 수령하여 그 법률효과를 직접 본인에게 귀속시키는 제도이다. 보통의 법률행위에서와 달리 대리의 경우에는 법률행위의 효과가 행위자 이외의 자에게 발생하는 예외적인 현상을 보인다. 자세한 내용은 항목 참고

6. 법률행위의 무효· 취소

6.1. 법률행위의 무효

법률행위의 무효란, 법률행위의 성립요건은 갖춰졌는데 효력요건이 없거나 흠결이 발생한 경우를 의미한다.

자세한 내용은 무효(법률) 문서 참조.

6.2. 법률행위의 취소

법률행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 무능력 또는 의사표시에 있어서의 착오, 사기, 강박을 이유로 법률행위를 한 때에 소급하여 소멸하게 하는 취소권자의 의사표시이다. 법률행위의 취소는 하나의 의사표시로서 성립하는 상대방 있는 단독행위이다.

자세한 내용은 취소(법률) 문서 참조.

7. 이행이익과 신뢰이익

법률행위의 영역에 있어서는 법률이 이행이익의 배상과 신뢰이익의 배상을 구별한다.

이행이익은 법률행위 특히 계약이 이행되지 않음으로써 생긴 손해이다. 이행이익은 법률행위가 이행되었으면 있었을 재산상태에서 피해자의 현재의 재산상태를 빼는 방법으로 계산한다.
신뢰이익은 법률행위의 유효를 믿음으로써 생긴 손해이다.[33] 신뢰이익은 피해자가 문제되는 법률행위에 관하여 아무것도 듣지 않았으면 있었을 재산상태에서 현재의 재산상태를 빼는 방법으로 계산한다.

이행이익은 법률행위가 유효한데 이행되지 않는 경우에 문제되고, 신뢰이익은 계약이 무효로 된 경우에 문제된다. 채무불이행의 경우에는 원칙적으로 이행이익을 배상하여야 하며, 법률규정이나 이론에 의하여 특별하게 인정되는 경우에 한하여 신뢰이익을 배상한다. 대부분의 경우 신뢰이익은 이행이익보다 적다. 그러나 신뢰이익이 이행이익보다 더 커지는 때도 있다.

8. 여담

사담으로, 법률행위의 불성립과 무효, 취소의 구분은 민법을 처음 배우는 학생들로 하여금 내가 특별히 바보이거나 법에 재능이 없구나라는 의심을 갖게 하는 최초의 관문이다. 무효와 취소 자체는 137조부터 규정되어 있지만 어차피 제5조~제17조에서 제한능력자를 배우려면 무효와 취소를 알아야 하기 때문이다 민법 제1~4조의 논점들[34]은 어렵긴 해도 그럭저럭 이해해서 따라갈 수 있겠지만 제5조부터 시작되는 제한능력자, 무효와 취소부터는 알다가도 모를 상황에 놓이게 된다.

가령 의사표시만 하더라도 남자가 여자에게 술마시자라고 제안했을 때 그 의도를 명확하게 간파하기란 어렵다. 왜냐하면 남자는 그냥 하소연 할 상대가 필요해서 부른 것일 수도 있는데 여자가 남자를 안 좋게 생각할 수도 있고, 반대로 여자는 단순히 남자가 놀자고 부른 줄 알았는데 원치않은 성관계로 진입할 수도 있기 때문이다. 이렇듯 의사표시를 포함하여 민법의 내용들이 원칙적으로는 어떠한 형식을 갖출 필요도, 어떠한 요건을 갖춰서 할 것을 요구하지도 않기 때문에 강간도, 사기도 당하는 것이고 엄청나게 법을 배웠고 오래 근무하여 판례와 법에 능통한 판사들조차 소송기록물을 하나하나 뜯어서 대조해보면 이게 판사가 맞나 싶을 정도의 말도 안되는 판례를 만드는 경우도 존재한다.(...)

그런데 변호사도 아닌 로스쿨에 입문하거나 공시생마냥 막 법을 배우기 시작하는 뉴비가 이를 접하게 되면 마치 강의가 외계어로 변하고 혼돈의 세계가 펼쳐진다.[35] 참고로 민법은 1138조까지 있기에 민법 조문을 하나하나 이해하는 과정에서 벌어지는 머리가 빠개지는 느낌은 수도 없이 반복될 것이다(...)

그러나 서당개 삼년이면 풍월을 읊는다는 말이 있듯 포기하지 않고 반복하다 보면 이해하게 될 날이 올 것이다. 그러니까 포기하지 말자[36]

입당도 법률행위이다.

[1] 민법상의 법률행위는 사법상의 법률요건(또는 그를 충족하는 사실을 총칭하는 것)을 의미한다. 그러나 법률행위(legal act)의 개념은 단순히 사법에 국한되는 것은 아니며, 공법상의 법률행위나 소송법상의 법률행위 역시 존재할 수 있다. [2] 예를 들어 어떤 청년이 돈을 모아 은평구의 아파트를 구입하였다면( 소유권변동), 이는 매매라는 원인이 있었기 때문이다. # [3] 가령 본인이 유언을 하려고 하는데 유언을 할 본인이 없다면 유언이 가능하겠는가? [4] 쉽게 말해서 별풍선 환불을 생각해보면 쉽다. 미성년자가 별풍선을 결제해서 BJ에게 후원을 했다고 하더라도 그 행위 자체가 없었던 것은 아니지만 이를 알게된 부모 또는 미성년자 본인 스스로가 민사소송을 걸어 이를 취소하고 후원한 금액을 돌려달라고 할 수 있는 것이다. 다만. 이 경우에도 원상회복의무가 있기에 별풍선 등으로 국가에 세금을 냈거나 플렛폼에 수수료 등을 지불한 경우라면 이를 공제한 나머지를 돌려받을 수 있다. [5] 급부와 반대급부의 교환 [6] 대법원 2006다41204 판결 [7] 근로기준법에 해고예고나 해고의 방법은 서면으로 하여야 한다고 되어있으므로 민법 제111조에 앞서 근로기준법이 우선된다. [8] 대법원 2017다53265 [9] 여기서 약정은 계약서에 명시할 수도 있지만 단체협약이나 취업규칙 등의 방법으로 명시할 수도 있다. [10] 대법원 2007다17109, 대법원 2011다41741 판결 [11] 고용주와 근로자 [12] 합의. 일반적으로 청약과 승낙을 통해 의사표시의 일치를 이룬다. [13] 민법에서 규정하는 15종의 계약을 전형계약(典型契約)이라고 하는데, 이 중 요물(妖物要物, 물건을 필요로 함)계약은 현상광고(懸賞廣告, 서부영화에 나오는 현상금 사냥꾼의 그거 맞다.) 단 하나이다. 나머지는 당사자간의 합의만으로 성립하는 낙성(諾成)계약이다. [14] 반의어로 임의규정이 있다. [15] 살인, 첩계약 등 [16] 예컨데 살인하지 않으면 이 재산을 증여해주겠다고 하는 것도 여기에 포함된다. [17] 여기서 불법이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우를 의미한다. [18] 기한을 정하지 않았다면 상당한 기간 내 [19] 이를 의사표시 효력요건 내지는 효력발생시기에 대한 약정이라고 한다. [20] 부당해고 구제신청도 행정심판에 해당한다. [21] 법률행위 자체가 성립하지 않은 경우엔 당사자 적격, 목적 적격, 의사표시 적격에 따라 효력의 무효 내지 취소를 다툴 법률행위 자체가 없는 것으로 무효나 취소를 다툴 수가 없다. 따라서 무효와 취소는 법률행위 성립을 기초로 효력유무를 판단하는 것이다. [22] 위에서 말했다시피 근로기준법에 따라 해고를 하려면 서면으로 하여야 하는데 구두나 유선으로 한 경우 [23] 제한물권의 포기 [24] 소유권의 포기 [25] 물권적 합의 [26] 물권행위 [27] 동산물권의 공시는 점유이고 선의취득을 인정하기 때문에 ~~물건 잃어버린 당사자만 빼고~~크게 문제되지 않는다. [28] 프랑스 민법에서는 채권행위만으로 물권변동이 일어난다. [29] 민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. [30] 자세한 내용은 채권법참고 [31] 재산법적인 행위 [32] 가족법상의 행위는 신분행위라고도 한다. [33] 학자에 따라서는 신뢰손해라고 하는 경우도 있다. 이는 이익이 아닌 손해가 발생하였기 때문에 신뢰이익이 문제되기 때문이다. [34] 일반적으로 제1조에서 법원, 관습법, 조리 등을 배우고 제2조에서 신의성실의 원칙(신의칙)을, 제3조에서 태아논점, 동시사망의 추정, 제4조에서 성년과 미성년자의 의제혼인 등을 배우게 된다. [35] 이와 반대로 나홀로 소송을 오래하여 이 부분에 능통한 일반인 소위 슈퍼개미도 있을 수 있다. [36] 그러나 이 부분은 학문적인 관점이고 현실에서는 무효나 취소에 대해 크게 고민할 일은 잘 없다. 사기꾼이 아니고서야 자기가 하는 행동이 무효인 걸 알면서도 하는 사람이나 계약가지고 말장난 하는 경우는 없기 때문이다. 다만 알아두면 사기당할 일이 적어진다.