이행지체

1. 개요

민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다

민법 제392조(이행지체 중의 손해배상) 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

이행지체란 채무의 이행기가 도래하였고, 그 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 귀책 있는 사유로 이행하지 않는 유형의 채무불이행을 말한다. 가장 흔한 예시로 금전대차계약에서 12월 1일까지 돈을 갚으라고 했는데 채무자가 돈을 갚지 못하는 경우를 들 수 있다.

이행불능, 불완전이행과 함께 채무불이행의 대표적인 유형이며, 일반적으로 채무불이행이라 하면 이행지체를 의미한다.

2. 요건

이행지체도 채무불이행의 한 종류인만큼 공유하는 요건이 존재한다. 공통요건에 대한 자세한 내용은 해당 문단 참조.

채무자의 유책사유[공통요건] : 이행지체에서도 채무자의 귀책사유[2]가 필요하다. 이행불능 [3] 과 달리 명문의 규정은 없으나, 이행지체와 이행불능을 구분할 필요는 없고, 제397조 제2항[4]을 반대해석하면 금전채무 이외에는 무과실을 항변할 수 있다는 점, 제391조[5]·제392조[6]에서도 귀책사유를 전제하고 있으므로 이행지체에서도 채무자의 귀책사유가 인정된다.
이 외에도 채무자에게 책임능력이 있어야 하며, 당사자의 약정에 따라 채무자의 귀책사유를 면책할 수도 있다. 그런데 경과실에 대한 특약의 면책은 인정되나, 고의의 이행지체에 대해서는 사회질서에 위반되므로 무효가 된다. 예를 들어, 은행과 고객이 예금계약을 맺을 때 '은행은 고의로 예금 인출을 지연해도 어떠한 책임이 없다'라는 특약을 걸어두었다면, 이러한 특약은 고객에게 절대적으로 불리하다. 이처럼 고의의 이행지체를 면책하는 특약을 허용할 경우 계약의 의의가 사라지게 되므로 금지하는 것이다.[7] 한편, 중과실에 대한 면책은 학설에 따르다. 약관규제법[8]에서는 중과실에 대한 면책조항을 무효로 보고 있다.[9]

위법성[공통요건] : 위법성은 채무불이행 문서에도 나와있듯이 이행지체가 성립하면 당연히 추정된다. 위법성을 조각하기 위한 사유로서 동시이행의 항변권, 유치권, 기한유예의 항변 등을 주장할 수 있다.

이행기가 도래할 것[개별요건]

이행이 가능할 것[개별요건]

이행제공이 없을 것[개별요건]

2.1. 이행기의 도래

민법 제387조(이행기와 이행지체) ①채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다. 채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있다.
②채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.

이행지체가 성립하기 위해서는 기본적으로 채무의 이행기가 도래해야 한다. 이행기가 도래하지 않았는 데에도 이행을 청구할 수는 없기 때문이다. 그런데 일반적으로 기한을 정한 채무와 달리 그러한 기한이 확정적이지 않은 경우에는 이행기가 어떻게 되는지에 대한 문제가 발생한다.

2.1.1. 확정 기한부 채무

예시1 : 채무자 을은 2023년 12월 15일까지 변제하도록 한다.
예시2 : 채무자 을은 2023년 11월 말까지 변제하도록 한다.

원칙적으로 이행기가 도래할 때부터 지체책임이 있다. 여기에 채권자가 굳이 이행을 최고[14]할 필요는 없고 그냥 가만히 있어도 지체책임이 발생한다. 기한이 초과한 뒤부터 지체책임이 발생하고 기간으로 정한다면 그 기간이 초과한 뒤부터 지체책임이 발생한다. 위의 예시1에서는 12월 16일부터, 예시2에서는 12월 1일부터 지체책임이 발생한다.

다만 몇가지 예외가 존재한다.

지시채권, 무기명채권인 경우
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민법 제517조(증서의 제시와 이행지체) 증서에 변제기한이 있는 경우에도 그 기한이 도래한 후에 소지인이 증서를 제시하여 이행을 청구한 때로부터 채무자는 지체책임이 있다.
민법 제524조(준용규정) 제514조 내지 제522조의 규정은 무기명채권에 준용한다.
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지시채권, 무기명채권은 대표적인 증권적 채권으로서 관련된 증서를 제시해야 이행지체책임이 발생한다. 지시채권의 대표적인 예시로는 어음, 수표 등이 있고, 무기명채권의 대표적인 예시로는 승차권, 입장권, 티켓 등이 있다. 만약 어음·수표의 보유자라고 주장하는 사람이 나타나서, 어음·수표는 나중에 줄테니 돈부터 먼저 달라고 요구했다고 해보자. 채무자는 이 말만 믿고 돈을 줬는데, 알고보니 어음·수표가 없는 경우 채무자는 진짜 보유자에게 또 돈을 줘야 하는 문제가 발생한다. 이런 이중지급의 문제를 막기 위해 증권적 채권에 대해서는 반드시 증서를 제시하도록 되어 있다.

* 추심채무, 채권자의 협력이 필요한 채무의 경우
추심채무란 채권자가 채무자의 주소지까지 찾아가서 물건을 수령해야 하는 채무를 뜻한다. 위와 같은 채무의 경우에는 채무자 단독으로 이행이 불가능하기 때문이다. 예를 들어, 10월 15일까지 사과를 지급하는 채무를 이행했는데 10월 15일에 채무자가 채권자의 집에 방문해도 아무런 응답이 없어 변제를 하지 못한 경우, 10월 16일이 되어도 지체책임이 발생하지 않는다.

동시이행의 관계에 있는 경우
동시이행의 관계에 있는 경우, 상대방의 이행이 있을 때까지는 이행지체가 적용되지 않는다. 별도의 이행청구 없이 이행지체를 멈추지만, 어음· 수표에 한해서는 직접 이행청구를 행사해야 적용된다. 자세한 내용은 동시이행의 항변권에 해당 부분 참조.

2.1.2. 불확정 기한부 채무

예시: 채권자 갑의 아버지가 사망할 경우, 보험사 을은 갑에게 1억원을 지급한다.[15]

채무자가 기한을 도래하였음을 안 날로부터 지체책임을 진다. 예시에서 갑의 아버지가 2023년 7월 5일에 사망하였고, 갑이 이를 을에게 2023년 7월 10일 이 사실을 통지하여 보험금을 청구하였을 때, 보험사인 을은 다음날인 7월 11일부터 지체책임이 발생한다.

계약 내용대로 한다면 갑의 아버지가 사망한 날부터 지체책임이 발생하는 것이 맞겠지만, 이렇게 하면 채무자는 알지도 못하면서 채무불이행의 책임을 지는 가혹한 상황에 놓이게 되므로 이와 같이 규정한 것이다. 그래서 채권자의 최고가 있다면 채무자가 기한이 도래했다는 사실을 알지 못했더라도 이행지체책임이 발생한다.( 72다1066판결) 또한 불확정 기한의 경우, 부관 [16]이 발생 불가능해졌을 때에도 채무이행의무는 그대로 존속된다. ( 2001다41766판결) 자세한 내용은 기한 문서 참조.

다만, 소멸시효는 지체책임과는 달리 기한이 객관적으로 도래한 때부터 기산한다. 소멸시효는 채무불이행과는 달리 채무자의 이익에 해당하기 때문에 굳이 안 날로 계산할 필요가 없는 것이다.

2.1.3. 기한없는 채무

예시 : 채무자 을은 1억원을 변제하도록 한다.

채무자는 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 발생한다. 다만, 이행기 자체는 채권의 성립 당시에 있는 것으로 취급된다.[17] 그럼에도 이행기와 이행지체책임을 분리한 것은 채무자의 보호를 위해서이다.( 68다2313판결) 실질적인 지연손해금은 이행청구를 받은 다음날부터 기산한다. 예를 들어, 2023년 12월 15일에 이행청구를 받았다면 그 다음 날인 12월 16일부터 시작하여 지연손해금을 매겨야 한다.( 72다1066판결)

그러나 현실적으로 이행청구를 받았을 때에부터 바로 이행지체 책임을 들어가는 사례는 많지 않다. 그 이유는 아래의 예외조항들 때문이다.

반환시기 약정이 없는 소비대차
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민법 제603조(반환시기) ②반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다. 그러나 차주는 언제든지 반환할 수 있다.
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소비대차의 경우 이행청구를 한다고 바로 이행지체 효과가 생기는 것이 아니라, 상당한 기간[18]을 정하여 이행청구를 해야 한다. 이 상당한 기간 동안에는 이행지체의 효과가 발생하지 않고, 그 기간이 초과된 뒤에 이행지체책임이 발생한다. 만약 대주[19]가 기간을 정하지 않고 이행을 최고하였을 때에는 상당한 기간이 초과하였을 때 지체책임이 발생한다.( 68다2313판결) 이 때의 상당한 기간은 "1개월"을 말한다는 것이 2심 판례들의 공통된 입장이다. [20]( 2017나2041505판결)
그리고 모든 금전대차계약은 소비대차의 일종이기 때문에, 상대방이 돈을 안 갚아서 이행청구를 한다고 해도 곧바로 이행지체 책임이 생기지는 않는다. 웬만한 금전대차계약은 제603조에 의해서 먼저 걸러지는 편이다.

불법행위 손해배상 채무
반대로 불법행위에 있어서는 따로 이행청구를 하지 않아도 채무의 성립과 동시에 지체책임이 발생한다. ( 70다2401판결) 이렇게 지체책임을 빠르게 인정하는 이유는 다른 채무자와 달리 불법행위의 가해자는 배려할 필요성이 적기 때문이다. 불법행위의 가해자에게 더 많은 책임을 묻기 위하여 불법행위 일로부터 기산한다. 반대로 부당이득의 경우에는 부당이득자의 비난가능성이 적기 때문에 이행청구 시부터로 적용한다.
다만, 일부 예외가 있다. 불법행위와 변론종결 시에 장기간이 경과해서 물가 등이 많이 바뀌어서 위자료의 현저한 증액이 불가피하다고 판단될 때에는 지연손해금은 변론종결일부터 발생한다는 판례가 있다.( 2011다38325판결) 이 사건은 1980년 안기부에 의해 7년간 불법구금된 피해자가 23년 뒤인 2010년경에 국가를 상대로 배상을 구하는 일이었다. 1980년 물가와 2010년의 물가가 많이 차이났기 때문에(대략 4.12배) 위자료를 계산할 때에는 이러한 물가차이를 고려하여 2010년을 기준으로 새롭게 산정한 것이였다. 그래서 2010년 물가에 맞는 8억원이 위자료로 계산되었는데, 이에 대한 지연손해금을 1980년부터 기산하는 것은 이미 증액한 위자료를 한번더 증액하게 되는 꼴이므로 허용되지 않는다고 판시하였다.

부당이득반환채무
이행청구를 받을 때부터 지체책임을 진다.( 2009다24187판결) 원물반환과 가액반환을 구분하지 않는다. 원칙인 이행청구를 받은 때부터와 같으나, 불법행위와 구분하기 위하여 따로 서술한다.

2.1.4. 기한의 이익을 상실한 채무

민법 제388조( 기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.
1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때
2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때

채무자에게 기한의 이익이란, "변제기까지 ~~개월 남았으니, 채권자는 나에게 돈을 달라고 할 수 없다."고 주장하는 것을 말한다. 즉, 변제기가 아직 도래하지 않은 경우, 자신에게 변제의무가 없다는 것을 주장할 수 있는 것이 기한의 이익이다.

기한의 이익의 상실은 이런 기한의 이익을 주장할 수 없다는 상태를 말한다. 따라서 엄밀히 말해 이행기가 도래한 것은 아니지만 채권자가 이행을 청구할 수 있다. 즉, 채무자를 더 이상 신뢰하지 못할 때에는 채무자에게 기한의 이익을 부여할 수 없다는 것이다. 채무자가 기한의 이익을 상실하는 경우는 다음이 있다.

채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때
여기에서 담보는 단순 물적 담보뿐만 아니라, 인적 담보도 포함된다. 그리고 법률행위[21]나 사실행위[22]를 구분하지 않는다. 그러나 채무자에게는 고의·과실이 있어야하므로, 채무자의 과실없이 담보가 손상된 경우에는 해당사항이 없다.[23]
채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때
담보제공의 의무는 양 당사자의 특약이나 법률의 규정에 의해서 성립한다. 역시 인적 담보와 물적 담보를 구분하지 않는다.
채무자가 파산의 선고를 받은 때

채무자회생법 제425조(기한부채권의 변제기도래) 기한부채권은 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 본다.

채무자회생법에 의해 채무자가 파산선고를 받으면 변제기에 도래한 것으로 본다.

그 외에도 당사자 간의 특약에 의해 기한이익상실과 관련한 특약을 주장할 수 있으며, 제388조와 내용이 변경되어도 상관없다.( 97다12990판결, 99다56192판결) 그 외에 자세한 법리는 기한이익상실 문서 참조.

기한의 이익을 상실한 경우, 채무자는 더 이상 기한의 이익을 주장하지 못하므로 채권자는 즉시 이행을 청구할 수 있다. 물론 선택사항이므로 채권자는 여전히 기한에 변제를 요구할 수도 있다. 일단 변제기가 도래한 것은 아니므로 채권자의 청구를 받은 시점부터 이행지체 책임이 발생한다.[24]

2.1.5. 동시이행의 항변권이 있는 채무

예시 : 채무자 을은 채권자 갑에게 부동산을 이전받음과 동시에, 갑에게 매매대금을 지급한다.

동시이행의 항변권이 존재하는 경우, 상대방의 이행제공이 있을 때까지 이행지체책임은 중단된다. 예시에서 채무자 을은 갑에게 부동산을 받을 때까지 이행지체책임을 지지 않는다.

자세한 내용은 동시이행의 항변권 문서 참조.

그러나 이행지체 책임이 중단된 상태에서도 예외적으로 지체책임이 적용되는 경우가 있다. 채권이 가압류된 경우에 제3채무자가 여전히 이행지체책임을 지는 것이 대표적이다.( 93다951판결) 이렇게 지체책임을 적용하는 이유는 압류채권자가 채권을 보전받을 수 있도록 제3채무자[25]를 압박하도록 하기 위함이다. 이 때 제3채무자는 덜컥 변제해버릴 경우, 이중지급의 문제[26]가 발생하므로 판례는 이 때 공탁을 통해 이행지체 책임에서 벗어날 수 있다고 한다.

2.2. 이행이 가능할 것

예시 : 채무자 을은 채권자 갑에게 강아지 '뽀삐'를 준다.(그런데 뽀삐가 사고로 죽었다.)

이행이 가능해야 한다. 만약 이행이 불가능할 경우 이행지체 책임이 아닌 이행불능이 된다. 위의 예시에서는 채무자 을이 이행이 불가능하므로 이행불능으로 다루어야 한다.

이행기 당시에 이행이 가능했으나 이후에 불가능해진 경우에도 마찬가지로 이행불능이 된다.

그런데 이행불능이 되었더라도 나중에 이행이 가능해지는 일시적 이행불능의 경우에는 이행지체에 해당한다. 위의 예시에서 뽀삐가 죽은 것이 아니라, 단순 실종된 것이라고 해보자. 이 경우 을이 다시 뽀삐를 찾으면 이행이 가능해지므로 이행지체로 본다.

2.3. 이행제공이 없을 것

채무자가 이행을 했거나 이행제공을 했다면 이행지체가 되지 않는다.

이행제공이란 실제로 이행한 것은 아니지만 이행지체책임을 면책하게 하는 요소이다. 자세한 내용은 변제 문서 참조.

3. 효과

이행지체가 발생하면 채권자는 ① 채무자의 강제이행, ② 이행지체에 따른 손해배상을 청구할 수 있으며, 채무자는 ③ 추후 이행불능 등에 대한 책임이 가중된다. 또한 채권자는 ④ 임의로 계약을 해제할 수 있다.

여기서 ① 강제이행과 ④ 계약해제는 동시에 행할 수 없으나, ② 손해배상청구는 이 둘 중 하나와 동시에 행할 수 있다. 다만 손해배상청구 중 전보배상을 청구했을 경우에는 별도로 이행을 청구할 수는 없다.

3.1. 강제이행의 청구

민법 제389조( 강제이행) ①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.
②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다
③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.
④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

이행지체가 발생한 경우 채권자는 강제이행을 법원에 청구할수 있다. 제4항에 의해 강제이행은 손해배상과 동시에 청구할 수 있다.

그런데 강제이행에서는 채무불이행보다는 채권의 속성에 관한 논의가 더 많다. 제1항의 단서에서 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에 대한 자세한 내용은 강제이행 문서 참조.

3.2. 손해배상청구권의 발생

지연배상
이행지체에 따른 손해는 원칙적으로 지연배상이 원칙이다. 금전채무의 경우에는 지연이자가 대표적이다. 그리고 이러한 지연배상은 강제이행이나, 계약해제와 동시에 행할 수 있다. 완전한 변제제공이 있을 때까지 지연이자를 계속 지급해야 하며, 따로 약정한 이자가 없을 때에는 민사 연 5%(상사 연 6%)의 지연이자율[27]이 적용되며, 소송문제로 번졌을 때에는 소촉법 연 12%의 고이율이 적용된다. 자세한 내용은 연체 문서 참조.

전보배상
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민법 제395조(이행지체와 전보배상) 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간내에 이행하지 아니하거나 지체후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.
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일정한 요건이 갖추어졌을 때, 채권자는 이행에 대신하는 손해의 배상을 청구할 수 있다. 이를 전보배상(塡補賠償)이라고 한다. 그만큼 일반적인 이행지체보다 더 많은 강화된 요건을 요구한다. 전보배상이 성립하기 위해서는 상당한 기간을 정하여 최고[28]하거나[29], 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없어야 한다.

최고의 범위를 설정할 때, 본래의 급부보다 과다하게 최고한 경우에는 동일성이 인정될 경우에 한해서만 최고의 효력이 인정된다. 예를 들어, 부동산을 10억원에 거래하는 매매계약에서 매도자가 이행지체에 빠졌을 때, 구매자가 11억원 정도를 배상하라고 최고한 것은 급부수량을 잘못 파악한 것에 지나지 않기 때문에[30] 본래 급부 내에서 효력이 있다.( 93다47615판결) 그러나 여기서 구매자가 전보배상으로 20억, 30억을 부르는 등 현저히 과다한 금액을 최고한다면 그 이행최고는 무효가 된다. 즉, 이 경우에는 다시 최고해야 전보배상을 청구할 수 있다. 한편, 과소최고의 경우에는 최고의 범위 내에서만 효력이 존재한다. 예시에서 구매자가 9억원을 배상하라고 최고한다면, 9억원만을 유효하게 판단한다.

전보배상 청구 시에는 상당한 기간 내에 청구하도록 하고 있는데, 기간을 정하지 않고 이행을 최고한 경우에는 대략 1개월로 보는 것이 실무의 입장이다. 그러나 반드시 1개월일 필요는 없고 사안에 따라 짧게는 1~2주, 길게는 2~3개월 정도로 해도 된다. 부동산 매매대금의 이행지체 시에 최고의 유예기간을 2일로 설정하는 것이 유효하다고 판시한 판도 있다.( 79다1859판결) 다만, 유예기간을 이렇게 짧게 설정한다면 최고로는 인정되지만, 최고의 효력으로 전보배상이 이루어지기 위해서는 상당한 기간이 도과해야 한다.

또한 전보배상 청구 시까지의 지연손해금과는 별도로 청구할 수 있다. 예를 들어, 10억원어치의 부동산을 매매하는데, 매도자가 소유권이전등기를 하지 않아 이행기로부터 6개월이 지난 시점에서 전보배상을 청구했다.(이 때 부동산 시세는 12억원) 이 때 매도자는 이행기 이후 6개월까지의 이자분인 2500만원(= 10억원 x 5% x 0.5년)을 지연손해금으로서 청구할 수 있고, 6개월이 지난 시점에서의 부동산의 시세인 12억원도 전보배상으로 청구할 수 있다.

당연하지만 이행에 갈음[31]하는 보상이므로 전보배상을 청구했을 경우 원래의 급부인 이행청구권은 소멸하게 된다.

3.3. 책임의 가중

민법 제392조(이행지체 중의 손해배상) 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

이행지체가 발생한 뒤부터는 고의·과실이 아닌 무과실에 대해서도 손해배상책임을 해야 한다. 예를 들어, 토지매매계약에서 매도자가 토지이전을 지체하는 와중에 토지가 국가에 의해 수용되어 이행불능이 되는 경우가 있다. 원래 매도자의 과실 없는 후발적 불능의 경우, 위험부담주의(제537조)에 의하여 매도자는 토지를 이전할 의무가 없고, 손해배상할 이유도 없다. 그러나 이행지체 중에 발생할 경우 매도자에게 이행불능이 적용되어 채무불이행의 책임을 물을 수 있다.

이러한 책임의 가중은 고의·중과실에 한해서만 채무불이행 책임을 묻는 약정이 있는 때에도 강화된다. 이러한 약정이 있는 상태에서 이행지체에 빠진 뒤에 경과실·무과실에 의해 이행불능 등이 발생했다면 그 역시 채무불이행의 책임을 물을 수 있다.

다만, 단서에 의해 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우만은 예외로 하고 있다. 이에 대한 증명책임은 채무자 입장에서 부담한다.

3.4. 계약 해제권의 발생

민법 제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

사유가 발생하면 곧바로 계약해제가 가능한 이행불능과 달리, 이행지체에서는 채권자가 상당한 기간 내에 최고를 하고, 그 기간이 초과한 뒤에 계약해제권을 갖게 된다. 이렇게 최고기간을 정해놓는 이유는 이행불능에서는 상당한 최고를 정해도 어차피 이행이 불가능하므로 기간을 정하는 실익이 별로 없는 반면, 이행지체에서는 이행의 가능성 자체는 남아있으므로 계약의 정상적인 유지를 위해 상당한 기간 동안은 계약의 안정성을 보호하고자 함이다.

이행지체의 채무해제는 ① 채무자의 이행지체의 존재, ② 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것, ③ 최고기간 내에 채무자의 이행 및 이행제공이 없을 것, ④ 해제의 의사표시가 도달할 것을 요한다.

3.4.1. 채무자의 이행지체의 존재

채무자에게 이행지체가 존재해야 한다. 위의 위법성, 유책사유, 이행기 도래, 이행가능, 이행 제공 없음이 만족해야 성립한다. 그런데 여기에 쌍무계약의 경우에 한해서는 추가적으로 반대급부의 이행이 제공되어야 한다는 요건이 필요하다.

쌍무계약[32]의 경우에는 최고기간 동안의 적어도 한번의 반대급부의 이행이 제공되어야 한다. 예를 들어, 판매자 철수가 구매자 영희와 노트북을 100만원에 팔기로 약정하였는데, 구매자 영희가 100만원을 준비해오지 않아 계약을 해제하려고 한다면, 적어도 철수가 노트북 자체의 이행제공을 최고기간 내에 했었어야 한다. 이행제공의 의미에 대해서는 변제 문서 참조. 참고로 위의 예시에서는 노트북을 들고 영희네 집에 찾아가는 것이 적법한 이행제공이 된다. 이에 대해서는 학설적인 반대의견으로 최고기간 내에 반대급부의 이행제공이 지속되어야 한다고 보는 견해가 있는데, 판례는 이와 달리 일회적인 이행제공만으로도 가능하다고 본다.( 96다35590판결) 다만, 일회적인 이행제공이더라도 그 기간 내에 이행의 준비는 계속해두고 있어야 한다. 즉, 철수는 노트북을 항상 영희에게 줄 수 있는 상태로 만들어야 한다.

상대방이 상당한 기간내에 채무를 이행할 수 없음이 명백하다면 반대급부의 이행의 제공 없이도 계약해제가 가능하며, 이는 계약해제 시를 기준으로 판단한다( 93다7204판결) 예컨대, 위의 예시에서 영희가 무자력임이 확실하다면, 철수는 별도로 이행제공을 하지 않고 계약해제의 통고만 하더라도 계약을 적법하게 해제할 수 있다.

계약 내용 중 일부가 지체된 경우에는 그 일부에만 해제를 주장할 수 있으나, 계약 전체의 목적의 달성에 필요한 부분이 지체된다면 전체의 해제를 주장할 수 있다.( 93다45480판결) 예컨대, 중고 노트북과 휴대폰을 둘 다 구매하는 계약이라면, 노트북이 지체될 때에는 노트북에 한해서만 계약을 해제할 수 있다. 반대로 토지와 건물을 함께 매수하는 계약이라면 토지 하나만 계약이 지체될 때, 건물 하나만으로는 계약의 목적을 달성하기 어려우므로 전체의 계약을 해제할 수 있다. '계약의 목적이 달성하기 어려운지'는 해제를 주장하는 채권자의 증명책임이 있으며, 일부지체가 경미한 경우에는 신의칙에 의해 전체의 해제를 주장할 수 없다.( 71다352판결)

이처럼 이행지체에서의 채권자에게도 반대급부의 이행제공을 요구하는 것은 동시이행의 항변권에서의 반대급부의 존재와도 그 이유가 일맥상통한다. 즉, 채무자에 대한 일반적인 의무(계약해제)만을 강요하면 채권자를 신뢰할 수 없는 채무자도 피해를 보게 되므로, 적어도 반대급부까지는 이행할 필요성이 있다고 보는 것이다.

3.4.2. 상당한 기간을 정하여 이행최고를 할 것

이 상당한 기간이 얼마인지에 대해서는 논란이 많으나, 재판 실무상 한 달이 기준이 되나 사안에 따라 달라질 수 있다. 짧게는 1~2주일, 길게는 2~3개월이 될 수도 있다. 최고할 때 기간을 정함이 없이 "채무를 이행하지 않으면 계약 해제합니다."라고 통지를 해도 그 최고의 효력이 발생하지만, 이 때에는 상당한 기간을 객관적으로 정해서 해제권이 발생한다고 보고 있다.( 94다35930판결) 채무자는 이행최고를 받으면 채무의 이행에 나서야 하며, 이 때에는 이행의 장소와 일시에 대해서 문의를 해야할 때도 있을 것이다. 이 경우, 적법한 최고가 되기 위해서는 채권자도 여기에 응해줘야 한다.( 2000다50497판결) 만약에 '두달 안에 채무를 이행하지 않으면 계약을 해제하겠다'라는 최고를 해서, 채무자가 이에 응해 '언제 어디서 채무를 드리면 될까요?'라고 물어봤는데, 채권자가 잠수(...)를 타버린 경우에는 적법한 이행최고가 아니므로 해제로서의 효력이 발생하지 않는다.

과다한 최고의 경우에는 동일성이 인정되는 범위 한해서만 최고의 효력이 인정되며, 과소한 최고에 대해서는 그 범위 내에서만 효력이 있다. 예를 들어, 원금이 1억원이고 이자가 1200만원인 채무를 갚아야 한다고 해보자. 채권자가 이자를 잘못 계산해서 '1억 2000만원을 입금해라'라고 최고했으면, 동일성이 인정되는 1억 1200만원까지 그 최고의 효력이 인정된다. 반면에 채권자가 이자를 깜빡해서 '1억원을 입금해라.'라고 최고했으면 1억원의 범위 내에서만 최고의 효력이 인정된다. 그러나 현저한 과다최고를 하고, 그 최고된 수량만큼이 아니면 수령을 거절할 것 같은 상황에서는 최고의 효력이 발생하지 않는다. 예컨대, 위의 예시에서 '10억원을 입금해라'라 하고, 10억원이 아니면 채권자가 수령을 거절할 것 같을 때에는 최고로서의 효력이 없다.( 2004다13083판결) 반대로 말하면 과다한 최고라고 하더라도, 채권자가 단순히 잘못 적은 것에 불과하여 1억 1200만원만 받아도 수령을 수락할 경우에는 적법한 최고로서 효력이 있다.

이처럼 최고의 효력을 대체로 인정하는 경우는, 일상생활 상에서 발생할 수 있는 사소한 오류가 전체 계약의 효력을 막는 경우를 방지하기 위함이다. 즉, 너무 꽉 맞춰서 숫자를 맞출 필요 없이 적당히 뜻만 맞으면 채권자의 최고의 효력을 인정할 수 있다는 것이다.

기간의 정함이 없는 채무의 경우에는 이행청구 다음 날부터 이행지체의 효과가 발생한다. 이 때에는 이행청구와 최고가 함께 들어가 있다고 보아, 청구 이후부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다.

그러나 소비대차의 경우에는 기간을 정하여 최고를 한 뒤에 이행지체의 효과가 발생한다. 이 경우 최고를 한 번한 뒤에 다시 계약해제권을 하기 위한 최고를 한번 더 해야하는지에 대한 논란이 존재한다. 예컨대, 1월까지 돈을 갚는 소비대차 계약을 맺었는데, 채무자가 돈을 안 갚자 채권자가 '한 달 안에 빨리 돈 갚아라'라고 통지했다. 그런데 2월이 되어도 돈을 안 갚으면 2월부터 이행지체의 효력이 발생한다. 이 때 채권자가 한 번 더 통지해야 계약해제를 할 수 있는지의 여부이다. 이에 대한 판례의 입장은 없으나, 통설은 이행지체의 효력이 발생함과 동시에 해제권이 발생한다고 본다.

채무자가 채무를 이행하지 아니할 것을 미리 표시한 경우에는 최고가 필요없다.(제544조 단서) 이러한 경우를 이행거절이라고 하는데, 이행거절에서는 채무자가 스스로 자신의 채무를 포기한 것이므로 보호의 필요성이 낮기 때문에 별도의 최고가 필요 없는 것이다. 그러나 이행거절의 의사표시는 종국적이고, 진정한 것이며, 명백해야 한다.( 2010다77385판결) 예컨대, "저 돈 마련하기 어려우니, 1개월만 연장해드리면 안 될까요?"처럼 단순히 기간을 여러차례 유예한 것만으로는 이행거절의 의사에 해당되지 않는다.( 90다카23882판결) 자세한 내용은 이행거절 참조.

이 외에도 아래의 정기행위에 해당하는 경우나, '채무자 을의 이행지체가 있으면, 채권자 갑은 최고 없이도 곧바로 해제할 수 있습니다.'와 같은 특약을 둔 경우에는 별도의 최고 없이도 곧바로 계약을 해제할 수 있다.

3.4.3. 기타 요건

위의 요건과 함께 ③ 최고기간 내에 채무자의 이행 및 이행제공이 없고, ④ 해제의 의사표시가 도달하면 계약은 해제된다.

그런데 최고기간 내의 이행제공을 하지 못함에 채무자의 귀책사유가 없는 경우에는 신의칙상 그 해제권이 제한된다.( 2013다14880판결) 예컨대, 로열티와 같은 경우는 특허권 보유자가 그 가격을 정확히 계산할 수 있는데, 채권자가 "로열티 빨리 지급해라"라고 두루뭉술하게 얘기하고 구체적인 금액을 제시하지 않았다면, 채무자 입장에서는 얼마만큼의 로열티를 지급할지에 대해서 잘 알 수 없는 경우가 많다. 이 경우, 채무자는 이행제공을 확실하게 할 수 없는데 이런 경우에도 채권자에게 해제권을 인정해버린다면 신의칙상 채무자에게 부당한 책임만을 묻는 것이므로, 채권자의 해제권 행사도 제한된다.

해제는 형성권이므로 의사표시를 하고, 그 표시가 채무자에게 도달해야 해제권이 발생한다. 따라서 당장 해제권은 발생했지만, 해제권을 행사하지 않는 와중에 채무자가 채무를 이행해버린 경우라면 해제권은 소멸한다. 단, 이 경우에는 이행지체에서 발생하는 지연손해금도 따로 갚을 필요가 있다.

4. 이행지체의 종료

채권이 소멸하거나, 채권자가 면제한 경우, 채무자가 이행을 제공한 경우, 아니면 아예 이행불능에 빠진 경우에 이행지체는 종료된다.

채무자의 면제가 기한유예일 때에는 기한유예 전까지만 이행지체가 소멸하고, 새로 정한 기한을 다시 초과하면 이행지체의 책임을 진다.

채무자는 이행을 제공하더라도 이행 이후의 채무가 채권자에게 이득이 되지 못하는 경우[33]나 계약을 해제한 경우에는 이행지체가 소멸하지 않는다.

[공통요건] 이행불능, 불완전이행에도 적용된다. [2] 채무자의 고의·과실 말고도 이행보조자의 고의·과실도 포함하는 더 넓은 개념이다. [3] 이행불능은 명문으로 규정되어 있다 : 제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다. [4] 제397조(금전채무불이행에 대한 특칙) ②전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다. [5] 제391조(이행보조자의 고의, 과실) 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다. [6] 제392조(이행지체 중의 손해배상) 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. [7] 다만, 사후적 면책특약은 유효하다. 예시에서 은행이 고의로 예금인출을 1개월 지연했을 때, 고객이 이를 이해하고 어떠한 책임을 묻지 않겠다고 하면 그 고객의 의사를 반영해야 하는 것이다. [8] 약관규제법 제7조(면책조항의 금지) 계약 당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 사업자, 이행 보조자 또는 피고용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항 [9] 다만, 약관은 계약서의 전형에 불과한 것이기 때문에 이를 임의계약에도 적용할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. [공통요건] [개별요건] 이행지체에만 적용되는 요건이다. [개별요건] [개별요건] [14] 催告, 재촉하거나 촉구한다는 뜻이다 [15] 일반적인 생명보험이 이러한 보험계약을 맺는다. [16] 부차적인 약관이라는 뜻이다. 위의 예시에서는 '채권자 갑의 아버지가 사망할 경우'를 말한다. [17] 어차피 이행청구를 받은 시점부터 지체책임이 발생하기 때문에 지연이자를 산출하는 데에는 별 문제가 없지만 변제충당에 있어서는 문제가 된다. 법정충당에서는 변제기가 더 빠른 채무에 먼저 충당되기 때문이다. [18] 굉장히 애매하기는 하지만, 사회통념상 이해가 가능한 수준의 기간을 의미한다. 상황에 따라 다르지만, 짧게는 1~2주, 길게는 2~3개월이 될 수도 있다. 실무에서는 대략 1개월을 그 기간으로 보고 있다. [19] 소비대차에서 채권자를 말한다 [20] 참고로 대법원은 단순 파기여부만을 적용하기 때문에 상당한 기간에 대한 명확한 입장은 없는 편. [21] 예시) 담보부동산을 제3자에게 파는 행위 [22] 예시) 담보 잡힌 물건을 파손시키는 행위 [23] 다수설의 입장이다. 소수설은 채무자의 과실이 없어도 기한의 이익이 상실된다고 주장한다. [24] 예외적으로 파산선고를 받았을 때에는 파산선고를 받은 시점부터 이행기가 계산된다. 조문에 '변제기가 도래한 것으로 본다'고 명시되어 있기 때문이다. [25] 제3채무자라서 사실관계가 헷갈리는데 채권관계 2개가 존재하고 그 관계는 이렇게 된다. 압류채권자(채권자) - 압류채무자(채무자) / 압류채무자(채권자) - 제3채무자(채무자) [26] 민사집행법에 따라 압류채무자에게는 돈을 지급하지 못한다. 압류채권자에게 돈을 지급해야 하기 때문. 그런데 제3채무자 입장에서는 이행지체책임에 벗어나기 위해서는 빠르게 변제해야하므로 압류채무자에게 변제해야 할 압력이 발생한다. [27] 다만, 기존의 이자율이 지연이자율을 초과하는 경우에는 기존이자율을 적용한다. [28] 催告, 독촉, 재촉한다는 뜻이다. [29] 일반 이행지체는 대체로 이행청구가 있을 때부터 바로 책임이 발생한다 [30] 매매원금 말고도, 세금, 중개수수료 등에 의해 과다하게 청구할 수 있는 것이다. [31] 대신한다는 뜻이다. [32] 계약의 양 당사자가 서로 채무를 져야 하는 계약이다. 반대로 한 당사자만 채무를 지는 계약을 편무계약이라고 한다. [33] 수술계약을 맺었는데, 제때 수술을 하지 않고 환자의 병세가 악화된 뒤에 수술을 하려고 하는 경우

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