채권자대위권/판례

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1. 개요2. 채무자의 무자력 요건

2.1. 금전채권2.2. 특정채권

3. 채권자대위소송 판결과 이행청구소송과의 관계4. 피대위권리의 대위행사 적합성

4.1. 피대위권리로 인정되지 않는 권리4.2. 피대위권리로 인정되는 권리4.3. 소송상의 권리

5. 처분권의 제한6. 제3채무자와 채권자 사이의 특별관계

1. 개요

채권자대위권의 대법원 판례에 대해서 설명하는 문서.

채권자대위권의 권리관계가 복잡하므로 이해하기 쉽게 아래와 같이 도식화시켜 표현하였다. (채권자 → 채무자 관계이다.)

채권자 [ruby(→, ruby=피보전채권)] 채무자 [ruby(→, ruby=피대위권리)] 제3채무자

2. 채무자의 무자력 요건

아래는 채무자가 무자력이 아님에도 채권자대위권을 행사할 수 있는 경우에 대한 대표적인 판례들이다.

2.1. 금전채권

금전채권은 원칙적으로 채무자의 무자력을 요하나, 피대위권리가 피보전채권의 담보적 성격을 지니고 있어나, 밀접한 관계가 있는 경우에는 채무자의 무자력을 필요로 하지 않는다. 아래와 같은 판례가 있다.

치료비채권 (의료인 [ruby(→, ruby=치료비청구권)] 피해자 [ruby(→, ruby=국가배상청구권)] 국가) : 의료인은 피해자가 무자력이 아님에도 피해자의 국가배상청구권을 대위할 수 있다. 이는 국가의 배상금이 피해자의 피해를 배상해주는 성격을 지니고 있으므로, 치료비도 이 범위에 포함되는 것이다.( 80다1351판결)

임대차보증금채권 (임대차보증금반환채권 양수인 [ruby(→, ruby=보증금반환채권)] 임대인 [ruby(→, ruby=임차물반환청구권)] 임차인) : 임대차 계약에서 보증금 반환과 임차물 반환은 동시이행의 관계이다. 따라서, 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인을 상대로 보증금 반환을 구하더라도, 임대인이 임대차 목적물이 반환되지 않았음을 이유로 이행을 거절함으로써 양수인이 채권의 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있다. 때문에 양수인이 채권의 이행을 확보하기 위하여 임대인의 권리를 대위행사할 수 있다고 보는 것이다.( 88다카4253판결)

유실물의 습득 (유실물 실제 습득자 [ruby(→, ruby=보상금청구권)] 법률상 습득자 [ruby(→, ruby=보상금청구권)] 유실물 주인) : 유실물법상 유실물을 돌려준 사람은 물건 가액의 5%~20%를 돌려받을 수 있다.^{유실물법 제4조}[1] 그런데 유실물을 잃어버린 곳이 특정인이 관리하는 곳이라면 그 사람이 법률상 습득자가 된다. 이 경우, 실제 습득자와 법률상 습득자는 반반씩 나누어가져야 한다.^{유실물법 제10조}[2] 따라서 실제 습득한 사람과 건축물의 관리인이 반반씩 나눠갖고 이에 대한 청구권 구조는 위와 같다.( 68다663판결)

상속등기청구권 (채권자 [ruby(→, ruby=채권)] 채무자(상속인) [ruby(→, ruby=상속등기청구권)] 피상속인) : 사실 엄밀히 말해서 해당 채권과 상속등기청구권은 밀접한 관련이 있다고 보기는 어렵다. 다만, 상속등기[3]를 한다고 하더라도 상속처분이 아니고, 상속등기를 대위했어도 여전히 한정승인이나 상속포기는 가능하므로 상속등기를 거부할 수 없다고 한다.( 63마54판결)

명의신탁에 따른 손해배상청구권 (명의신탁인 [ruby(→, ruby=손해배상청구권)] 명의수탁인 [ruby(→, ruby=손해배상청구권)] 제3취득자) : 명의신탁약정에서 부동산 명의를 갖고 있던 수탁인이 그 부동산을 제3취득자(대한민국)에게 사기·강박에 의하여 팔아버렸다. 그런데 제3취득자도 선의의 다른 사람에게 팔아버려 결국 이 부동산은 다시 돌려줄 수 없게 되었다.( 이행불능) 이 상태에서 명의수탁인은 사기·강박에 의한 취소로 제3취득자에게 부동산을 돌려달라고 했고, 이는 이행불능이 되어 가액배상청구권으로 바뀐다. 그런데 명의신탁약정에서도 명의신탁인이 수탁인에게 부동산을 돌려달라고 할 권리가 생기는데, 이 역시 이행불능이므로 손해배상청구권으로 바뀐다. 즉, 명의신탁약정에서 내려오는 부동산이전등기청구권이 모두 손해배상청구권으로 바뀐 이 상태에서 이 두 채권은 그 발생원인에 있어 직접적인 관련성이 매우 큰 채권들이다.( 2005다39013판결)

2.2. 특정채권

피보전채권으로 인정되는 특정채권들과 관련한 판례들이다. 채무자의 무자력을 별도로 요구하지 않는다.

토지반환청구권 ( 66다1150판결, 90다6651판결)

지상권설정등기청구권( 80다2873판결)

양도담보에서 소유권이전등기청구권( 85다카1792판결)

임차인의 임차권( 73다114판결)

물권적청구권 ( 2006다82700판결, 2010다50014판결)

3. 채권자대위소송 판결과 이행청구소송과의 관계

채권자대위소송의 각하판결은 피보전채권의 이행청구에 영향을 미치지 않는다. 다만, 이는 채권자와 채무자사이에만 해당되는 내용일뿐, 제3채무자에 대하여 동일한 항변사유로 주장할 수는 없다.

취득시효에 기한 소유권이전등기청구권 (토지매수인(A) [ruby(→, ruby=소유권이전등기청구권)] 토지매도인/취득시효자(B) [ruby(→, ruby=소유권이전등기청구권)] 등기부상주인(C)) : 토지의 소유권자 취득시효가 완성되어 토지의 소유권을 획득한 B가 있다. A는 B로부터 이 토지를 매수하였고, 채권자대위권을 행사해 등기부상 원 주인이었던 C[4]를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다. 그런데 매수사실이 확인되지 않았고, A-B 사이의 피보전채권[5]이 존재하지 않다고 보아 A가 패소하였다. 이후 C는 A가 점유하는 토지를 인도하라고 소송을 내걸었는데, A는 역시 B에 대한 소유권이전등기청구권을 제시하여 인도할 수 없다고 하였다. 원래라면 채권자대위권의 소송은 피보전채권의 이행청구에는 영향을 미치지 않지만, 이는 A-B 사이의 이행청구에 한정된다. 즉, 판례는 A가 피보전채권의 존재를 C에게 항변하는 것은 기판력에 위반되어 똑같이 되풀이될 수는 없다고 하였다.( 2000다41349판결)

4. 피대위권리의 대위행사 적합성

4.1. 피대위권리로 인정되지 않는 권리

재심의 소 제기 (채권자 [ruby(→, ruby=금전채권)] 채무자(피고) [ruby(→, ruby=재심 소 제기권)] 제3채무자(원고)) : 제3채무자가 채무자와 소송싸움을 벌인 도중에, 제3채무자가 채무자를 상대로 승소하여 채무자 명의의 재산을 자신 명의로 옮기는데 성공하였다. 이로 인해 피해를 입게 될 채권자는 해당 소송이 무권대리였다는 이유로 해당 소송의 피고인 채무자를 대신하여 제3채무자에 대해 재심 소송을 재기하였다. 판례는 원칙적으론 소송법상 권리도 대위가 허용되는 것은 맞지만, 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다며 해당 판결을 각하하였다. ( 2012다75239판결)

유류분반환청구권 (채권자 [ruby(→, ruby=금전채권)] 채무자(상속인1) [ruby(→, ruby=유류분반환청구권)] 상속인2) : 유류분은 상속에서 상속인들에게 법적으로 보장되는 최소한의 금액이다. 상속인은 자신의 몫에 대해서 유류분을 청구할 수 있지만, 이러한 유류분반환청구권은 유류분권리자의 자유로운 의사결정에 맡겨진 권리로서 일신전속성을 갖는다. 따라서 판례는 이에 대해 대위행사할 수 없다고 보았다.( 2009다93992판결)

계약의 청약과 승낙 (채권자 [ruby(→, ruby=금전채권)] 채무자 [ruby(→, ruby=계약청약/승낙)] 계약상대방) : 계약의 청약과 승낙은 일신상의 권리는 아니지만, 계약의 청약이나 승낙에 의해 새로운 법률관계가 발생한다. 이러한 법률관계의 형성은 채무자의 고유한 권한이기 때문에, 계약을 맺겠다는 특별한 확정의사가 없다면 채권자대위로 행사할 수 없다. ( 2011다100527판결)

이혼 시 재산분할청구권(2023므10861) : 기존에는 금전채권으로서 구체화된다면 대위행사가 가능하다고 보았으나, 최신 판례는 일신전속권으로서 대위행사의 목적이 될 수 없다고 한다.

4.2. 피대위권리로 인정되는 권리

채권자취소권

채권자대위권 관계 : 채권자(A) [ruby(→, ruby=금전채권)] 채무자(B) [ruby(→, ruby=채권자취소권)] 매수인(D)
채권자취소권 관계 : 채무자(B) [ruby(→, ruby=금전채권)] 제3채무자/매도인(C) [ruby(↔, ruby=매매행위)] 매수인(D)

채권자대위권(순차 대위)

제1채권자대위권 관계 : 최종매수인(A) [ruby(→, ruby=담보책임)] 중간매수인1(B) [ruby(→, ruby=제2채권자대위권)] 최초매도인(D)
제2채권자대위권 관계 : 중간매수인1(B) [ruby(→, ruby=담보책임)] 중간매수인2(C) [ruby(→, ruby=담보책임)] 최초매도인(D)

상속등기청구권 (채권자 [ruby(→, ruby=금전채권)] 상속인 [ruby(→, ruby=상속등기청구권)] 피상속인) : 상속등기는 재산의 이전과정에 불과하고, 단순승인이라고 확정지을 수도 없다. 즉, 상속인 입장에서는 상속등기를 하여도 여전히 한정승인이나 상속포기는 가능하다. 따라서 상속등기청구권은 일신상에 속한 권리라고 보기 어려워 상속인은 상속등기를 거부할 수 없다고 한다.( 63마54판결)

확인청구권

토지소유 확인청구권 (채권자 [ruby(→, ruby=금전채권)] 미등기토지 소유자 [ruby(→, ruby=토지소유 확인청구권)] 국가) : 일반적으로 피대위권리는 이행청구권에 해당하지만, 확인청구권이 피대위권리가 되는 특이 케이스. 이는 미등기토지의 특수성에 기인한다. 미등기토지가 토지대장 상에만 권리관계에 대한 정보가 남아있는 경우, 해당 토지소유자는 토지등록을 하고 소유권보존등기를 통해서 해당 미등기토지를 등기할 수 있다. 이 경우에는 공간정보관리법 제87조 제4호[7]에 의하여 토지등록을 대위신청할 수 있다. 문제는 토지대장상의 기록 중 일부가 소실되어 누가 진정한 소유자인지 확인할 수 없는 경우다. 이 때는 공간정보관리법에 의해서도 대위행사할 수 없는데, 이 때 채권자는 진정한 소유자에 대한 확인의 이익이 있어 토지소유 확인청구권을 대위행사할 수 있다.( 2018다242246판결)
주주지위 확인청구권 (채권자 [ruby(→, ruby=금전채권)] 실질 주주 소유자 [ruby(→, ruby=주주지위 확인청구권)] 명의 주주 소유) : 마찬가지로 확인청구권을 인정한 효과. 주주간 명의신탁에서 주식의 진정한 소유권이 누구에게 있는지 확인하는 소이다. 주주가 명의신탁된 경우, 신탁자와의 수탁자간의 소유권이 불분명해지는데, 이 때 금전채권자는 신탁자의 주주소유권을 확인하기 위하여 주주지위 확인청구권을 대위행사할 수 있다.( 2011다109708판결)

다음은 기타 채권자대위권의 객체성이 인정된 사례들이다. 사례가 간단하여 도식화는 생략한다.

소멸시효 원용권 : 원칙적으로 소멸시효는 소멸시효로 인해 이익을 받을 사람만이 행사할 수 있다. 그래서 채권자 입장에서는 채무자가 갖고 있는 다른 채무의 소멸시효를 직접 주장할 수는 없다. 대신 채권자대위권을 통해서 간접적으로 대위행사가 가능하다. ( 97다22676판결)

조합 탈퇴권 : 왜 엄한 조합을 탈퇴하게 하냐고 물을 수 있지만, 조합을 탈퇴하면 민법 제719조에 따라[8] 조합의 지분을 반환받을 수 있는 지분반환청구권이 생기기 때문이다. 즉, 채권자 입장에서는 지분반환청구권을 대위행사하기 위해서 조합탈퇴권의 대위행사권도 인정되는 것이다. 판례도 조합탈퇴권이 일신전속상의 권리가 아니라고 하였다. ( 2005마1130판결)
환매권( 91다483판결), 상계권( 2001다52506판결), 명의신탁해지권(4292민상483판결), 임대차계약 해지권( 2006다82700판결) 등도 대위행사가 가능한 권리들이다.

4.3. 소송상의 권리

소송상의 권리도 피대위권리에 포함된다. 다만, 앞서 살펴보았듯이, 소송계속 중에 있는 권리는 포함되지 않는다.

* 본안제소명령의 신청( 93마1655판결), 청구이의의 소송( 91다41620판결) 및 가처분·가압류의 신청( 4290민상735판결)등이 대위로 허용되는 소송상의 권리에 해당한다.
* 재심의 소 제기, 상소와 항고의 제기( 2012다75239판결), 가압류 결정의 이의 신청( 67다267판결), 공격방어 방법의 제출 등은 소송계속 중에 있는 권리로서 대위행사할 수 없는 권리들이다.

5. 처분권의 제한

채권자대위권의 행사 통지가 채무자에게 전달되면 채무자는 피대위권리를 임의로 처분할 수 없다. 그러나 어떤 것이 처분행위인지에 대한 문제가 발생한다.

아래는 판례가 처분행위가 아니라고 보는 사례이다.

채무자의 급부수령행위

급부수령행위는 처분행위가 아니다. 즉, 채무자는 제3채무자로부터 급부를 수령하여 채무를 소멸시킬 수 있다. 처분권의 제한은 채무자(을)에게만 적용되지, 제3채무자(병)의 지급금지를 막는 것은 아니기 때문이다. 예를 들어, 다음과 같은 상황이 있다고 해보자.

갑 [ruby(→, ruby=금전채권)] 을 [ruby(→, ruby=매매대금청구권)] 병

위에서 병은 을에게 1억원을 줄 때, 을은 이를 수령할 권리가 있다. 그리고 급부를 수령하면서 매매대금청구권은 소멸한다. 제3채무자인 병은 이러한 채권의 소멸을 이유로 채권자인 갑에게 항변할 수 있다.( 90다9407판결)

제3채무자의 법정해제, 약정해제[9]

법정계약해제, 약정계약해제 역시 처분행위가 아니다. 예를 들어, 을과 병이 부동산을 거래한 경우를 생각해보자. 권리관계는 아래와 같다.

갑 [ruby(→, ruby=금전채권)] 을 [ruby(→, ruby=매매대금청구권)] 병 / 을 [ruby(←, ruby=소유권이전등기청구권)] 병

이 때, 을이 병에게 부동산을 제때 이전하지 못하고( 이행지체), 상당한 기간 내에 최고해도 이행을 못하여 병에게는 계약해제권이 발생하였다. 그런데 갑은 이미 채권자대위권을 행사하겠다는 통지를 보낸 상태이다. 판례는 이 경우에도 병이 여전히 해제권을 행사할 수 있다고 본다. 만약 이러한 해제권을 인정하지 않으면, 병은 을의 채무불이행에 대한 정당한 권리를 할 수 없기 때문이다. 다만, 합의해제의 경우에는 병을 보호할 이유가 전혀 없으므로 행사할 수 없고, 법정계약해제로 보이더라도 실질적으로 합의해제로 보여도 행사가 불가능하다고 하였다.( 2011다87235전원합의체판결) 반대로 병의 채무불이행이 있는 경우에, 을은 병을 상대로 계약을 해제할 수 없다. 이는 아래의 권리의 행사에 해당하기 때문이다.

피대위권리의 목적물의 처분

처분이 제한되는 것은 채권일뿐이지, 그 목적물은 아니다.( 86다397판결) 예를 들어, 아래의 상황이 있다고 해보자.[10]

갑 [ruby(→, ruby=손해배상채권)] 을 [ruby(→, ruby=소유권이전등기청구권)] 병 [ruby(→, ruby=소유권이전등기청구권)] 정

이 상황에서 갑이 을과 병을 대위하여 정에게 처분금지 가처분 신청을 하였다고 해보자.[11] 이 때, 가처분 신청과는 별개로 정은 병에게, 병은 을에게 부동산의 소유권 이전을 하였고, 을이 그 부동산을 갖게 되었다. 그런데 을이 이 부동산을 제3자인 무에게 넘겨주었다고 해보자. 문제점은 크게 두 가지이다.

1. 정이 병에게 소유권을 이전하는 것이 처분금지 가처분을 위반한 것인가?
2. 을이 수령한 부동산을 무에게 넘겨준 것이 처분권을 위반한 것인가?

1번의 문제에서는 처분금지가처분을 위반한 것이 아니다. 처분금지가처분은 제3자에게 매도하지 말라는 것이지, 소유권이전의무가 있는 당사자에게 이전하는 것에는 영향을 미치지 않기 때문이다. 따라서 정이 병에게 부동산을 넘겨주는 것은 유효한 법률행위이다. 그리고 앞서 말했듯, 급부의 수령은 처분행위에 해당하지 않기 때문에 을이 병으로부터 부동산을 받는 것도 당연히 인정된다.
2번의 문제에서는 부동산을 무에게 넘겨주면, 채권자인 갑의 권리를 해하는 것이라고 생각할 수도 있어 허용되지 않는 것처럼 보일 수 있다. 그러나 판례는 갑이 행사하는 피대위권리는 '소유권이전등기청구권'이지, '부동산' 자체가 아니라고 보았다. 즉, 이미 소유권이전등기청구권에 의해 목적물을 받은 상태라면, 채무자인 을이 받은 목적물 자체를 처분하는 것은 상관이 없는 것이다. 이러면 채권자인 갑이 보상받지 못한다고 생각할 수도 있으나, 자세히 보면 갑의 을에 대한 채권은 손해배상채권이지, 소유권이전등기청구권이 아니다! 즉, 을이 무에게 부동산을 처분하여 받은 돈을 가지고 배상받을 수 있으므로 갑의 권리를 침해하는 것이 아니다.( 86다397판결, 90다9407판결)

피대위권리 행사

피대위권리를 소멸시키는 채무자의 권리행사는 할 수 없지만, 권리의 관리·보존행위로서 피대위권리 자체를 행사시키는 것은 허용된다. 이는 다른 채권자가 피대위권리를 대위행사하는 경우에도 포함된다. 예를 들어, 아래와 같은 상황이 있다고 해보자.

갑, 정 [ruby(→, ruby=금전채권)] 을 [ruby(→, ruby=소유권이전등기청구권)] 병

갑과 정은 각각 채권자대위권을 행사하였고, 이에 대한 통지가 을에게 전달되었다. 그런데, 갑이 먼저 을의 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 을에게 부동산의 소유권이 이전되었다. 이러한 소유권이전등기청구권의 행사는 관리나 보존행위에 불과할 뿐, 처분행위가 아니므로 을에게 금지되는 행위가 아니다.( 88다카25274판결)

채무자의 지급명령 이의제기 불행사

제3자의 지급명령에 대한 이의제기를 하지 않은 것 역시 처분행위에 해당하지 않는다. 역시 사례를 보자.

갑 [ruby(→, ruby=금전채권)] 을 [ruby(→, ruby=근저당권등기말소청구권)] 병

을이 보유하고 있는 부동산 X에 병이 통정허위표시로 근저당권을 설정하였다. 당연히 무효가 되므로 을은 근저당권설정등기를 말소청구할 수 있고, 이 역시 갑이 행사할 수 있는 권리에 해당한다. 그런데 이 권리를 행사하기 전에 병이 먼저 근저당권을 행사하여 을의 부동산을 강제경매에 넘겨버렸다. 하지만 병이 설정한 근저당권은 통정허위표시로 무효이므로, 을은 지급명령에 대한 이의를 신청할 수 있었다. 하지만 을이 이의를 제기하지 않아 을의 부동산은 경매에서 매각되었고, 자동적으로 근저당권등기도 말소되었다.
이러한 상황에서 갑 입장에서는 금전채권을 보전받지 못하게 되므로 억울한 측면이 있으나, 지급명령에 대한 이의제기를 하지 않은 것만으로는 처분행위에 해당되지 않으므로 채권자대위권 행사에 제한되지 않는다.( 2007다34135판결)

반대로 처분행위에 해당하는 행위는 당연히 인정되는 면제, 포기, 화해, 합의 해제 이외에도 아래가 있다.

채무자의 권리의 행사 및 소의 제기

채무자의 권리의 행사나 소의 제기는 처분행위에 해당한다. 예컨대, 을과 병 사이의 매매계약을 을이 취소할 수 있어, 병 명의로 되어 있는 소유권이전등기를 말소할 수 있다. 즉, 을은 병을 상대로 소유권이전등기말소청구권이 있고, 을의 채권자인 갑을 이를 대위행사하려고 했다. 그런데 을이 소유권이전등기를 추인 [12]하게 되는 경우, 을은 소유권이전등기말소청구권을 잃어버린게 된다. 따라서 이러한 권리의 행사는 채권자를 상대로 대항할 수 없는 권리가 된다. 굳이 취소권이 아닌 병의 채무불이행을 이유로 을이 계약을 해제하려는 경우에도 마찬가지이다. 을에게 계약해제권이 있기는 하지만, 이를 행사하면 자신이 병에게 갖고 있는 채권이 소멸하기 때문이다.( 68다460판결, 88다카112판결)

채무자와 제3채무자의 합의해제

채무자와 제3채무자의 합의해제도 처분행위에 해당한다. 이 사례에서는 채권자가 먼저 채권자대위권을 행사하여 가처분신청을 하였는데, 이러한 가처분신청은 피보전권리[13]를 행사한 것이므로, 이에 반하여 채무자와 제3채무자의 합의해제는 할 수 없다. 따라서 이 사례에서는 채무자와 제3채무자의 합의해제는 채권자에게 대항할 수 없어, 결국 제3채무자의 소유의 부동산이 채권자에게 이전되게 되었다.( 2006다85921판결) 약정해제와 법정해제는 위에서 본대로 원칙적으로 처분행위가 아니다. 다만 여기서도 외형상 법정해제의 형식을 띄고, 실질적으로는 합의해제에 가깝다면 처분행위로 본다고 판시하였다.

6. 제3채무자와 채권자 사이의 특별관계

제3채무자와 채권자 사이의 법률적 관계는 특별관계로서 채권자대위권 행사에 어떠한 영향을 미칠 수도 없다. 예를 들어, 제3채무자가 채권자에 대한 항변사유(예컨대, 상계를 위한 반대채권)를 갖고 있더라도, 이를 채권자대위소송에서 주장할 수는 없다. 반대로 채권자 역시 제3채무자에 대하여 갖는 특별관계로 채무자-제3채무자 사이의 특별한 권리관계를 생성할 수는 없다. 특히 채권자가 제3채무자에 대한 특별한 권리관계로 주장할 수 없다고 판시한 판례가 하나 있다.

무효인 가등기의 원용

권리관계 : 갑 [ruby(→, ruby=소유권이전등기청구권)] 을 [ruby(→, ruby=가등기말소청구권)] 병

을 소유 부동산의 등기부
순위번호	등기목적	권리자 및 기타사항
1	소유권보존등기	을
2	가등기	A (제척기간 도과로 무효)[14]
2-1	가등기 이전	A → 병
3	가압류	갑

채무자인 을이 채권자 갑의 채무를 갚지 못하자, 갑은 을 소유의 부동산에 대하여 가압류(3번 등기)를 걸었다. 그런데 이미 을 소유의 부동산에는 또다른 사람 A가 가등기를 한 상태였다. 중간에 A 명의의 가등기가 제척기간이 도과되어 무효인 등기가 되었는데, 을과 병이 서로 이 가등기를 유용하자고 합의하였고, 병 앞으로 가등기를 이전하는 부기등기를 하였다.(2-1) 그런데 기존의 등기를 유용하는 부기등기는 제3의 이해관계인이 있을 때에는 부기등기를 할 수 없다. 즉, 이 사례에서는 채권자가 먼저 3번에 가압류를 해놨으므로 2-1의 부기등기는 채권자에게 대항할 수 없는 것이다.

그러나 판례의 입장은 달랐는데, 이 사건은 채권자대위소송이므로 채무자-제3채무자 사이의 권리관계를 기초로 하여야만 상대방에게 영향을 끼칠 수 있다. 즉, 갑이 자기의 이름으로 소송을 제기한다면 제3의 이해관계인임을 들어 부기등기의 무효를 주장한다면 2-1의 부기등기를 말소할 수 있으나, 을을 대위한 갑은는 자신의 지위를 내세워 1-1의 부기등기를 무효로 할 수 없다. 쉽게 말해, 채권자대위소송은 표면상으로는 채권자 vs 제3채무자의 대결이지만 실질적으로는 채무자 vs 제3채무자의 대결이기 때문에, 갑은 실질적으로 을의 위치에서 권리를 주장해야 하는 것이다. 그리고 여기서 채무자와 제3채무자는 2-1의 부기등기를 유용하도록 이미 합의를 한 상태였기 때문에 채무자가 제3채무자에게 가등기를 말소하는 청구권은 없는 것이다.

그렇다면 이 경우 채권자인 갑은 어떻게 보전받을 수 있을까? 그냥 가압류권자 위치에서 가등기 이전을 말소청구하면 된다. 후순위권자가 있는 가등기의 유용은 무효이므로 이를 말소할 수 있고, 그렇게 말소한 부동산 등기부에는 깔끔하게 갑 명의의 가압류만 남게 된다. 복잡하게 채권자대위소송할 필요없이 이 상태에서 본압류를 걸어버리면 끝이다.

[1] 제4조(보상금) 물건을 반환받는 자는 물건가액(物件價額)의 100분의 5 이상 100분의 20 이하의 범위에서 보상금(報償金)을 습득자에게 지급하여야 한다. 다만, 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공기관은 보상금을 청구할 수 없다. [2] 제10조(선박, 차량, 건축물 등에서의 습득) ② 제1항의 경우에는 선박, 차량, 건축물 등의 점유자를 습득자로 한다. 자기가 관리하는 장소에서 타인의 물건을 습득한 경우에도 또한 같다. ③ 이 조의 경우에 보상금은 제2항의 점유자와 실제로 물건을 습득한 자가 반씩 나누어야 한다. [3] 단순한 재산의 이전에 불과하다 [4] 취득시효로 인해 소유권은 잃었지만 등기부상 소유자로 등록되어 있었다. [5] 소유권이전등기청구권 [6] 사해행위가 채권성립 이후에 행해졌고, C가 무자력이고, C와 D가 사해행위임을 안 사실 등의 요건 [7] 제87조(신청의 대위) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 있다. 다만, 제84조에 따른 등록사항 정정 대상토지는 제외한다. 4. 「민법」 제404조에 따른 채권자 [8] 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산) ①탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다. ②탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. [9] 합의해제는 처분행위에 해당한다. [10] 86다397에 나타나 있는 판결요지와는 인물명이 조금 다르다. 판례의 정은 갑, 병은 을, 을은 병, 갑은 정에 해당한다. 이 문서에서는 이제까지의 인물명을 고정하여 표시하였다. [11] 을의 정에 대한 채권자대위권을 다시 대위할 수 있으므로 중간에 여러명이 끼어있어도 연속으로 대위할 수 있다. 이를 순차 대위라고 한다. [12] 사후에 인정한다는 뜻이다. 즉, 소유권이전등기말소청구권을 잃어버리는 것 [13] 채권자-채무자 사이의 피보전권리가 아니라, 가처분결정의 피보전권리를 뜻한다. 즉, 채무자가 제3채무자에 대하여 갖는 권리이다. [14] 원래 매매예약을 맺었는데, 10년의 제척기간이 지나 가등기도 무효가 된다.