과실상계

1. 개요

민법 제396조(과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
민법 제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.

과실상계(過失相計)란 채무불이행이나 불법행위에 있어서 가해자(채무자)[1] 뿐만 아니라 피해자(채권자)[2] 에게도 손해발생 및 손해확대의 야기에 과실이 있는 경우에 법원이 손해배상액 산정시 이를 참작하여 가해자의 책임을 경감하는 것이다. 라틴어로는 ‘compensatio culpae’라 한다.

쉽게 말해, 당신이 누군가에게 잘못을 저질러 손해배상을 해줘야 할 때, 상대방에게도 간접적인 원인 제공 등의 일정 부분 책임이 있다면 당신의 손해배상 책임이 조금은 감경되는데, 이를 과실상계라고 하는 것이다. 일반인이 과실상계를 흔히 접할 수 있는 경로가 바로 교통사고. 교통사고에서 내 과실이 60%니, 상대 과실이 40%니 하며 따지는 것이 바로 과실상계와 관련된 것이다.

2. 의의

민법에서 과실상계를 인정하는 이유는 책임의 성립에 있어서 피해자가 기여함이 인정되기 때문이다. 만약 과실상계제도가 없다면 피해자의 주의의무가 해태하여 더 많은 손해가 발생할 수 있다.

그리고 다수설과 판례는 단순 손해발생에서 뿐만 아니라, 손해의 감경에 있어서도 과실상계를 유추적용하고 있다. 피해자(채권자)가 손해가 확대될 위험을 냅두고 그냥 지켜만 볼 때, 일종의 과실상계를 적용하는 것이다. 이를 손해감경의무(mitigation)이라고 부른다. 손해감경의무는 계약상의 급부의무가 아니지만, 일종의 법적 책무(責務 Obliegenheit)에 해당한다. 따라서 채무자가 채권자에게 이러한 의무의 이행을 강제할 수는 없지만 채권자가 그 의무를 지키지 않을 경우, 채권자는 그에 따른 불이익을 일정부분 감수해야 하게 된다. 따라서 이미 발생한 손해의 확대를 방지하는 데 실패한 채권자[3]는, 그 책무위반에 따른 손해배상책임까지 채무자에게 부담하지는 않아도, 그렇게 확대된 손해 가운데 자기 책무위반과 인과관계 있는 것을 자기 불이익으로서 감수해야 하고, 그만큼 채무자의 손해배상책임은 감경이 된다. 이것은 경우에 따라 채무자의 배상 책임을 면하게 할 수도 있다.

아래는 피해자(채권자)의 손해감경책임을 인정한 판례들이다.

철수 소유의 X토지에는 철수가 영희에게 땅을 빌려주는 임대차계약을 맺고 있었다. 그런데 X토지 주변에 개발사업이 시행될 것을 알자, 제3자인 민수가 철수에게 와서 자기와 임대차계약을 맺자고 요청하였다. 이에 철수도 승낙하였으나, 이미 영희와 계약을 맺고 있는 상태여서 이행불능이 될 가능성이 높은 상태였다.[4] 하지만 민수는 이런 가능성을 알고도 X토지에 공사를 시작하였고, 후에 임대가 불가능해지자 손해배상을 청구하였다. 하지만 민수의 추가지출에 과실이 있음을 이유로 33%의 비율이 과실상계되었다. ( 99다53674판결)

3. 요건

민법 제396조(과실상계) ②채무불이행에 관하여 ①채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.

과실상계가 인정되기 위해서는 ①피해자(채권자)측에게 과실이 있어야하고, ②피해자의 과실과 손해의 발생·확대 사이에 인과관계가 있어야 한다. 추가적으로 ③피해자(채권자)의 책임능력이 인정되어야 한다.

피해자(채권자)측의 과실 : 여기서 말하는 과실은 가해자(채무자)의 과실보다 좀 더 약한 정도의 과실을 의미한다.(( 2001다58269판결, 2005다8125판결) 일반적으로 가해자(채무자)의 과실은 선관주의의무를 기준으로 하여 사회 평균인 상위 50%수준의 주의력을 요구하는데, 피해자(채권자) 측의 과실은 이보다 더 높은 수준의 주의도 과실로서 인정한다는 것이다. 한편, 피해자측 과실이론이라고 하여 피해자(채권자) 본인의 과실이 아니더라도, '피해자와 신분상 생활관계의 일체성'[5]이 있다면 피해자와 가까운 사람의 과실을 피해자의 과실로 본다. 예를 들어, 가족끼리 자동차를 타고 가다가 상대방 차량과 교통사고가 났는데 상대측과 우리측의 과실비율이 8:2라고 해보자. 이 때, 운전자를 제외한 나머지 가족들의 과실비율도 8:2로 판단한다.
피해자의 과실과 손해의 발생·확대 사이의 인과관계 : 앞서 언급했듯, 단순 손해의 발생뿐만 아니라 손해의 확대에 대해서도 피해자측의 '손해감경의무'를 부과하여 피해자의 과실을 인정한다.
과실상계능력 : 과실상계능력은 법적인 행위능력과는 별개로 '사리변별능력'이라는 기준을 적용한다. 법원은 8세 이상의 어린이에 대해서는 사리변별능력이 있어 과실상계를 인정하였으나( 68다1224판결, 70다2986판결), 6세 이하의 어린이에 대해서는 사리변별능력이 없어 과실상계를 부정하였다.( 74다1882판결) 7세는 대법원판례는 없으나 고등법원에서는 과실상계를 부정한 판례가 있다.( 66나133판결)

4. 효과

과실상계가 인정되면 그만큼 배상액이 감경된다. 예를 들어, 가해자와 피해자의 과실비율이 7:3이라면,(또는 피해자에게 과실이 30%있다고 표현하기도 한다.) 배상액은 30%만큼 감면된다.

과실상계는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 과실상계사유가 있는지의 여부를 심리하여 판단해야 한다. 즉, 변론주의의 예외이다. ( 96다30113판결) 또한 과실상계사유가 있다면 법원은 이를 반드시 배상액을 감면해야 하는 필요적 감경사유이다.( 67다2367판결) 단, 얼마만큼 감면할지 정하는 것은 법원의 재량이며, 그 유불리가 현저할 경우에만 위법하다.( 84다카440판결) 앞서, 과실상계를 할 때에 피해자의 과실이 현저히 클 경우 배상책임을 면제할 수 있다고 하였는데, 이처럼 배상책임을 면제할지 아니면 배상액을 감면의 참작사유로 결정할지는 가해자와 피해자의 과실 경중과 제반사정을 종합적으로 고려하여 법원이 결정할 사항이다.( 2006다64627판결)

5. 과실상계가 인정되지 않는 경우

아래의 경우 과실상계가 적용되지 않는다.

5.1. 본래 급부청구에 대한 과실상계

과실상계는 원래 채무불이행이나 불법행위에 따른 손해배상에만 적용될뿐, 본래의 급부의무에 대해서는 적용할 수 없다. 다음의 예시를 보자.( 96다8468판결)

민수(임대인)와 찬호(명의임차인)는 전세 임대차계약(전세금 1억원)을 맺었다. 그런데 그 건물에는 찬호(명의임차인)가 아닌 철수(실질임차인)가 들어와서 살았다. 임대차계약이 종료되자 민수는 실제 거주하고 있던 철수에게 전세금 1억원을 돌려주었는데, 찬호는 그 전세금 자기한테 줘야한다며 반환청구소송을 하였다.

이 사례에서 명의임차인인 찬호가 민수에게 연락을 잘 연락하지 않았다는 사정으로 50%의 과실이 있다고 해보자. 그래도 민수는 이를 근거로 50%의 과실상계를 주장할 수는 없다. 찬호가 주장하는 전세금반환청구권은 채무불이행이나 불법행위에 따른 손해배상채권이 아니라, 계약에 따른 급부청구권이기 때문이다. 따라서 민수는 찬호에게 1억원 모두를 돌려주어야 한다.[6]

다른 예시로는 예금인출의 사례가 있다.( 99다48801판결) 이 사례에서 은행의 직원이 예금주의 인장 및 서명을 위조하여 24여억원을 예금주 몰래 인출해간 불법행위를 저질렀다. 여기서 예금주는 은행을 상대로 정기예탁금반환소송을 진행하였다. 이 소송은 불법행위에 따른 손해배상이 아닌, "내가 돈 맡긴 돈 24억원을 달라"라는 소송이었다. 은행은 과실상계를 주장하였지만[7], 대법원은 손해배상이 아닌 급부청구에 불과하다며 과실상계를 적용할 수 없다고 하였다. 따라서 은행은 24억원 전체를 예금주에게 돌려줘야 했다. 참고로 해당 판례는 표현대리에도 나온 유명한 판례 중 하나이다.

5.2. 부주의를 이용한 고의의 불법행위에 대한 과실상계

상대방의 부주의를 이용하여 고의의 불법행위를 한 자가 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 할 수 없다. ( 99다50538판결) 대표적으로 사기, 횡령, 배임 등이 이에 해당한다. 예컨대 사기꾼이 "이 땅은 한국판 모세의 기적이 일어날만한 양지바른 땅이므로 빨리 사가세요!"라고 광고했다고 해보자. 피해자는 지적도나 현지주민들에게 확인하지 않은채 사기꾼의 말만 믿고 비싼값에 거래했는데, 알고보니 이 땅은 산속에 있는 쓸모없는 땅이었다. 여기서 피해자가 불법행위에 따른 손해배상을 제기하자, 사기꾼은 "피해자가 제대로 확인하지 않은 잘못이 있으니 과실상계가 된다."라고 항변했는데 대법원은 이러한 부주의를 이용한 불법행위로는 과실상계가 불가능하다고 판시하였다.

이처럼 고의의 불법행위에 대한 과실상계를 금지하는 이유는, 과실상계를 허용하게 될 경우에 가해자가 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 되어 공평의 이념이나 신의칙에 반하기 때문이다.( 2006다16758판결, ( 2012다1146판결)

고의의 불법행위에 대한 과실상계가 금지되기 위해서는 ① 피해자의 부주의를 이용한. ② 고의의 불법행위가 있고, ③ 이로 인해 가해자의 영득행위( 사기, 횡령, 배임)가 있어야 한다.

그러나 피해자의 부주의를 이용하지 않은 고의의 불법행위 등은 과실상계가 가능하다.

5.3. 손해배상액의 예정이 있는 경우의 과실상계

제398조에 따른 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 이를 먼저 적용하고, 과실상계는 따로 적용하지 않는다.( 72다108판결)

5.4. 무과실책임에 대한 과실상계

담보책임과 같은 무과실책임을 질 때에도 피해자(채권자)에게 과실이 있을 때에는 배상액을 감경한다. 그러나 그 근거법리는 과실상계에서도 구하기도 하며, 공평의 원칙에서 구하기도 한다.

과실상계에 의한 배상액 감경 : 공작물책임 [8]으로 인해 사람이 사망한 사건이 있다. 부엌이 딸린 방을 빌린 피해자가 부엌에서 연탄가스를 이용하다가 부엌과 방사이의 조그마한 틈으로 연탄가스가 방으로 들어왔고, 이로 인해 피해자들이 사망하였다. 이러한 공작물책임에 대하여 피해자의 과실이 80% 인정되었고, 전대인은 20%의 손해를 배상해야 했다. ( 91다29767판결)
신의칙상 배상액 감경 : 수급인의 하자담보책임^{민법 제667조}[9]는 대표적인 무과실책임이다. 그런데 판례는 여기에서 과실상계의 규정을 준용하지는 않지만 신의칙상 과실로 인한 배상액이 감경이 가능하다면서 대략 50% 정도의 배상액을 감경하였다. ( 88다카31866판결)

6. 과실상계의 적용

6.1. 손익상계와의 적용 순서

과실상계 이후에 손익상계를 하며, 이는 배상자에게 더 유리한 방법이다.( 2007다37721판결) 예를 들어, 100만원의 손해배상액이고, 피해자의 과실은 20%, 손해배상으로 인해 피해자가 획득한 이익이 40만원이라고 해보자. 과실상계 이후에 손익상계를 할 경우, 20%가 먼저 적용되어 80만원이 되고, 이후 손익상계가 적용되어 40만원이 총 배상액이 된다. 반대로 손익상계를 먼저할 경우, 40만원이 먼저 공제되어 60만원이 되고, 이후 20%를 빼면 48만원이 총 배상액이 된다.

6.2. 일부청구의 경우

일반적으로 법원은 처분권주의에 의해 청구액보다 더 높은 금액을 선고할 수 없다.[10] 그런데 피해자가 총 손해배상액 가운데 일부만을 청구한 경우, 어떻게 과실상계를 할 것인지가 문제가 된다. 예를 들어, 총 손해배상액이 1,000만원이고 피해자의 과실비율이 30%인데 청구인이 600만원만 청구했다고 해보자. 이에 대한 학설이 다르다.

외측설(판례, 2008다51649판결) : 과실상계로 감액하고 남은 부분이 청구액보다 많으면 청구액을 전체를 인용한다. 즉, 1,000만원을 감액한 700만원이 청구금액인 600만원보다 크므로 600만원이 전부 인용된다.
안분설 : 청구액만을 대상으로 과실상계한다. 즉, 600만원의 30%를 감액하여, 420만원이 인용된다.
내측설 : 전체 손해액을 과실상계한 금액을 청구금액에서 제외한다. 즉, 300만원이 제외되어 300만원만 인용된다.

청구인 입장에서는 외측설이 가장 유리하다. 판례도 청구인에게 가장 유리한 외측설에 따르고 있다.

7. 과실상계의 확대 및 유추적용

과실상계는 사고의 후유증과 의료기관의 과실에도 유추적용된다. 예를 들어, 가벼운 교통사고가 나서 허리가 삐끗하는 정도의 손상만이 예상되었는데, 피해자에게 기저질환이 있었거나, 치료 중에 의사의 과실이 있었거나, 아니면 피해자가 치료를 미루어서 중대한 질병으로 발전하는 경우가 있다. 이런 경우에 판례는 과실상계의 규정을 유추적용하여, 가해자의 배상책임을 덜고 있다. 왜 유추적용이냐면, 의사의 과실이나 피해자의 기저질환 등은 엄연히 말해서 피해자의 과실(부주의)은 아니기 때문이다.[11] 손해확대의 기여한 정도를 참작하여 피해자의 책임을 일부 고려한다.

의사의 과실로 손해가 확대된 경우에는 의사의 과실로 부담된다. 예를 들어, 눈에 이물질이 들어가는 사고가 있었는데, 의료진이 이물질을 제대로 파악하지 못해 피해자의 시력이 상실되는 사건이 있었다. 이 때 사고 가해자의 기여비율이 70%, 의료진의 과실비율이 30%라면, 손해배상액을 각각 7:3으로 분담하여 피해자에게 배상해야 한다.( 2001다2068판결)
피해자 측의 기저질환, 체질 등과 같이 피해자 측 과실과는 무관한 요인임에도 과실상계의 규정을 유추적용한다. 의사가 잘못된 판단[12]을 하여 수술을 받지 못하게 된 환자가 있었다. 이로 인해 환자는 사망하게 되었는데, 대법원은 같은 상황에서 수술을 했어도 사망률이 41.7%라는 근거로 40%만큼의 과실상계를 인정하였다.( 2005다16713판결)
심지어는 피해자와 전혀 무관한 자연력과도 과실상계의 규정을 유추적용한다. 이상고온으로 인해 양식장의 물고기가 집단폐사하였는데, 이에는 주변에 있던 원전공장이 배출한 온배수[13]와 해수의 자연적 이상고온이 영향을 미친 것으로 나타났다. 여기서 판례는 해수의 자연이상고온이 손실의 50% 정도 기여했다고 보아, 전체 손해배상액 중 50%를 과실상계하였다. ( 2001다734판결)
부상치료를 위한 수술을 거부한 피해자의 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여한다.[14] 그리고 이는 일실수입의 산정의 기준이 되는 가동능력 상실률에도 영향을 미친다. 예를 들어, 가해자의 피해로 37.1%의 가동능력 상실률을 갖게 된 피해자가 있었다. 그러나 치료를 제대로 받으면 이러한 가동능력 상실률은 15%로 줄어들 수 있었다. 그렇다면 이 경우 환자가 치료를 받지 않아 손해가 확대된 점은 과실상계로 인정되어 가해자는 가동능력 상실률 15%로 계산한 일실수입만을 지급하면 된다. ( 2010다51406판결)

8. 판례

손해경감의무에 대해서 과실상계가 아닌 손해배상의 범위 문제로 해결하고자 하는 예외적 판례가 있다. 보험사가 교통사고배상금을 지급해야 하나 이를 이행하지 않아, 피보험자의 차량이 압류되었고 피보험자가 마침 택시기사라서 영업손실이 나타났다. 그런데 택시기사는 민사집행규칙 제117조[15]에 따라 자동차를 이용할 수 있었다. 판례는 여기서 과실상계를 적용하지 않고, 손해배상 제393조[16]에 따른 특별손해로 보아 손해액을 인정하지 않았다. ( 2000다42540판결)

9. 관련 문서

[1] 불법행위에는 가해자, 채무불이행에는 채무자라는 용어가 쓰인다. 법학 비전공자들에게는 채권자, 채무자라는 용어보다는 가해자, 피해자라는 용어가 더 익숙하므로 이 문서에서는 가해자, 피해자라는 용어를 기준으로 작성한다. [2] 불법행위에서는 피해자, 채무불이행에서의 채권자라는 용어가 쓰인다 [3] 예를 들어 의사의 활동제한명령을 어기고 과도하게 활동한 환자, 분만예정일을 넘겼는데도 의사를 찾지 않아 태아가 태변을 흡입하게 한 산모 등. 백경일, 알기 쉽게 풀어 쓴 채권총론, 고래시대 2015, 440면 [4] 판례에서는 19년간 임대차계약을 맺고 있었다. [5] 가족이 대표적이다. [6] 이 경우, 민수는 2억원을 지불한 꼴이 되는데, 실질임차인인 철수에게 부당이득으로 1억원을 청구해야 한다. [7] 실제로 24억원이 출금이 되었는데 예금주는 이를 한번도 확인하지 않아, 만약 과실상계가 인정되었더라면 상당부분 과실이 인정되었을 것이다. [8] 공작물의 소유자는 무과실책임이다. [9] 제667조 (수급인의 담보책임)①완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. [10] 민사소송법 제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다. [11] 피해자가 치료를 미루는 것은 엄연한 과실이 맞다. [12] 판례의 내용에 따르면, 응급개복술이 필요하여 해당 수술이 가능한 병원으로 환자를 이송해야 했는데, 담당의사가 잘못된 정보를 전달하여 응급개복술이 가능한 병원으로 이송하지 못한 것이다. [13] 참고로 온배수의 배출로 인한 피해는 환경정책기본법 제44조에 의해 무과실책임이다. [14] 피해자가 수술을 거부한 경우이므로 과실상계를 유추적용할 필요 없이 그대로 적용된다. [15] 제117조(운행의 허가) ①법원은 영업상의 필요, 그 밖의 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 이해관계를 가진 사람의 신청에 따라 자동차의 운행을 허가할 수 있다. [16] 제393조(손해배상의 범위) ②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

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친족편 親族篇	가족 · 혼인 ( 약혼 / 이혼 / 사실혼 / 혼인무효 / 혼인취소) · 부모와 자 ( 자의 성과 본 / 친생자 / 양자 / 친양자 / 파양 / 친생추정) · 친권 · 후견 (미성년후견 / 성년후견 / 한정후견 / 특정후견 / 후견계약) · 부양
상속편 相屬篇	상속 ( 상속회복청구권 / 상속인 / 공동상속 / 분할 / 승인 / 포기 / 재산의 분리) · 유언 ( 유증) · 유류분
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