최근 수정 시각 : 2024-11-08 02:20:59

횡령죄

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횡령과 배임의 죄
횡령죄 배임죄 배임수재죄 배임증재죄
점유이탈물횡령죄 매장물횡령죄

형법 제355조(횡령, 배임)
① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제358조( 자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
형법 제359조( 미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
형법 제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
횡령
橫領 | Embezzlement[1]
법률조문 <colbgcolor=#fff,#2d2f34> 형법 제355조
법정형 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금
행위주체 타인의 재물을 보관하는 자( 진정신분범)
행위객체 타인의 재물[2]
실행행위 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 행위
객관적 구성요건 위험범[3], 거동범
주관적 구성요건 횡령의 고의
불법영득의사
보호법익 소유권[4]
실행의 착수 불법영득의사가 외부에 표현되었을 때
기수시기 불법영득의사가 외부에 표현되었을 때[5]
또는 불법영득의사가 실현되었을 때[6]( 상태범)
친고죄 친족상도례 적용[7]
반의사불벌죄 x
미수·예비음모죄 미수범(형법 제359조)
1. 개요2. 특징3. 구성요건요소
3.1. 타인의 재물을 보관하는 자
3.1.1. 타인성3.1.2. 재물 (vs. 재산상 이익)3.1.3. 위탁관계
3.2. 행위
3.2.1. 기수시기
3.3. 불법영득의사
4. 다른 죄책과의 비교
4.1. 횡령죄 vs. 절도죄4.2. 금전 횡령 vs. 금전 사취4.3. 횡령죄 vs. 배임죄
5. 개별 쟁점
5.1. 불법원인급여5.2. 명의신탁
6. 점유이탈물횡령죄7. 특별법8. 여담9. 관련 사건10. 관련 인물 및 단체

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1. 개요

횡령( 橫 領 / embezzlement)은 타인의 재물을 보관하는 자가 타인의 재물을 유용하거나 착복하는 행위이다. 흔히 빼돌리기, 혹은 가로채기라는 표현을 사용하며, 속된 말로 삥땅, 슈킹, 긴빠이라고도 부른다.[8]

한국에서는 기업의 자금이나 사업 자금을 사장이나 경리, 자금담당자가 횡령하더라도 형법상으로 크게 처벌받지 않고 범죄수익을 환수하지 않아서 국민들의 횡령을 부추긴다는 비판이 있다. 현행 형법상 양형기준은 횡령액 50억원 이상 300억원 미만까지는 기본 징역 4~7년이며, 횡령액 300억원 이상일 경우 기본 5~8년 징역형을 받는다.[9]

2. 특징

대표적인 사례가 기업의 대표이사 등이 기업의 자금을 자신의 재산인 양 불법으로 사용하는 경우다. 회사 주인인 사장이 회사 돈을 개인적으로 갖다 쓰는 것도 횡령죄에 속한다. 재산죄이고 당연히 불법영득의사가 초과주관적구성요건으로서 요구된다. 불법영득의사가 없으면 횡령이 부인된다.

자신의 회사 돈을 자기 자신이 쓰겠다는데 무슨 문제냐고 생각하는 사람들이 많는데, 이는 법인과 관련이 있다. 횡령은 위의 법률 문구에서 볼 수 있듯이, 타인의 재물이라는 점이 중요하다. 법인은 법적으로 실체가 없는 하나의 인격체로 취급해 법적인 권리(법인격)가 부여되므로 회사의 돈은 '타인'의 돈이 된다. 따라서 아무리 사장이어도 함부로 쓸 수 없는 것이다.

일정 규모의 회사를 설립하면 법인화시키는 과정은 거의 필수로 들어간다. 이런 경우, 예를 들어 특정 재단 법인 소유지에 회사 자금으로 개인의 집을 산다면 횡령이다. 어떤 기업의 회장이 횡령죄로 구속되었다는 뉴스가 종종 보도되는데, 대부분이 여기에 해당된다.

만약 법인이 아닌 개인사업자라면 해당사항이 없다. 따라서 동네 슈퍼마켓 주인이 본인의 가게의 돈을 가지고 술마시러 가거나, 카페 사장이 발주받은 원두를 집에 가져가서 커피를 타마시는 행동은 횡령이 성립하지 않는다. 물론 '동네 슈퍼마켓'이나 '카페'여도 법인을 설립하고 장사를 하는거라면 회사의 규모 상관없이 알짤없이 횡령이 성립한다.

3. 구성요건요소

3.1. 타인의 재물을 보관하는 자

횡령의 주체는 '타인의 재물을 보관하는 자'인데, 이는 위탁관계에 의해 보관한게 된 경우를 뜻하며 사실상 지배하고 있거나 법률상 지배처분이 가능한 상태를 뜻한다.

구체적으로 파악해 보면 다음과 같다.
  1. 등기부동산은 유효하게 처분할 수 있는 권능을 지닌 자
  2. 미등기부동산은 사실상 관리 지배하는 자
  3. 명의신탁받은 은행예금은 명의자
  4. 유가증권의 소지인
  5. 상하 주종간의 점유에서는 원칙적으로 상위자, 단 하위자가 독립처분권한 있다면 하위자
  6. 임치봉함물은 형식적 위탁일 경우는 위탁자, 실질적 위탁의 경우는 수탁자

3.1.1. 타인성

'타인의 재물을 보관하는 자'에서 '타인'에 대해 더 살펴보면 다음과 같다. 앞서 설명했듯이 회사의 주주나 대표이사와의 관계에서 회사는 타인이다. 1인회사도 마찬가지이다. 자세한 내용은 법인 문서를 참조할 것.

공유물도 타인의 점유[10], 1인회사 자산에 대해서 1인주주 겸 대표이사(쉽게 말해 사장)도 타인의 점유[11]이므로 함부로 사용하면 횡령이다.

그러나 계의 납입금은 계주 소유, 입사보증금은 사용자(고용인) 소유, 지입차주은 지입금도 회사소유, 익명조합[12] 조합원 출자재산은 영업주 소유, 물건납품 선매대금은 매도인(파는 사람) 소유이다. 그러므로 위의 사람이 받은 돈을 자의적으로 사용해도 타인성이 부정되어 횡령죄가 성립하지 않는다. 민법상 조합인 동업자들의 합유물과 조합원 1인 사이에서도 타인성이 부정된다.

3.1.2. 재물 (vs. 재산상 이익)

횡령은 그 객체를 '재물'로 한정하고 있다. 재물에 대한 개념은 아래와 같다.
  • 동산: 재물이다. 택배기사가 물건을 꿀걱하거나, 배달부가 피자를 꿀걱한 경우 횡령죄이다.
  • 부동산: 재물이다. 이 때, 원칙적으로 그 재물의 보관자는 등기상 명의인이 되는데, 때로는 임차인이나 전세권자도 재물의 보관자 지위가 인정된다.
  • 금전: 사안에 따라 판례의 태도가 나뉜다.
    • 일정한 용도를 정하여 임치받은 금전에 대해서는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위를 인정하고, 배임죄 대신 횡령죄를 적용하였다.
    • 사무처리를 위임받은 자가 그 사무처리과정에서 수수한 금전을 임의로 사용한 경우에도 배임죄[13] 대신 횡령죄[14]를 적용하였다.( 2004도134판결) 예를 들어, 위탁자가 수탁자에게 100만원을 건네주며 '이 돈은 철수에게 갚아야 할 돈이니, 철수에게 100만원을 갖다주세요'라고 요청했는데, 수탁자가 100만원을 들고 자신의 옷을 산 경우가 여기에 해당한다. 이 때에는 수탁자에게 횡령죄가 성립한다. 은행권, 회사 등에서 자주 발생하는 횡령의 형태가 바로 이 유형이다.
    • 잘못 송금된 착오송금은 신의칙상 보관자의 위치에 있으므로 횡령죄가 성립한다.
  • 물체화되지 않은 채권: 재물이 아니다. 마찬가지의 의미로 비트코인도 재물이 아니다. 비트코인과 같은 전자화폐의 경우에는 재산상의 이익인 배임죄의 객체가 될 수 있다.( 2020도9789판결)[15]

비교 개념으로는 '재산상 이익'이 있다. 재물을 제외한 나머지 재산상 이익은 배임죄에 해당할지 검토해야 하는 것이다.

따라서, '채권자 모르게 다른 채권자를 위해 저당권을 설정하였다', '양도담보로 제공하기 위한 자동차를 다른 곳에 팔아먹었다', '착오로 전자지갑에 들어온 비트코인을 꿀꺽했다'는 횡령죄 검토 대상조차 되지 않는다. 담보권과 비트코인은 재산상 이익이기 때문에 배임죄 성부를 검토해야 한다.[16][17]

3.1.3. 위탁관계

보관자는 위탁관계가 있어야 하는 바, 그 위탁관계는 꼭 위임계약으로 인하여 성립될 필요는 없고, 준법률행위인 사무관리나 신의칙으로도 성립이 가능하다.( 2008도10669판결) 대한민국 법원은 송금착오로 우연히 자신의 예금계좌에 입금된 금전을 사용하였더라면 신의칙상 보관자의 위치에 있음으로 횡령이 된다고 판시한 적이 있다. 영화 돈을 갖고 튀어라의 배경이 되는 사건이 이에 해당한다. 단, 영화에서처럼 불법자금을 숨기려다가 실수로 타인계좌에 입금된 것은 불법원인급여로 이러한 돈을 사용해도 횡령은 성립하지 않는다. 불법원인급여의 횡령죄 성립과 관련된 내용은 아래 문단을 참조할 것. 불법비자금을 발견하면 주저없이 사용하도록 하자(단, 소송이 걸렸을 때 이 돈이 불법비자금이라는 것을 판사 앞에서 증명할 준비는 해두자.).

마찬가지로 위법을 내용으로 하는 위탁관계는 보호의 대상이 되지 않는다. 예를 들어, 요양병원을 3명이서 설립한다고 해보자. 현행 의료법 상 요양병원 등 의사 등의 자격이 있어야만 설립이 가능한데, 이를 위반하여 요양병원을 세우려고 하는 것이다. 그런데 이들 중 한 명이 투자금을 먹튀하더라도 횡령죄가 성립하지는 않는다. ( 2017도21816판결) 어차피 이들이 하려는 행동은 불법적인 동업관계에 있었으므로 국가가 나서서 이들을 보호할 필요성이 없다는 것이다. 결과적으로 먹튀한 사람은 무죄판결을 받았다.

3.2. 행위

보관하고 있는 재물의 반환을 거부하거나 아니면 재물을 처분하는 행위를 의미한다. 재물의 반환을 거부하는 것은 쉽지만, 재물을 처분한다는 내용은 상황에 따라 배임과의 구분이 쉽지 않다. 다음의 사례를 알아보자.
  • 용도나 목적이 정해진 금전을 임의로 소비한 경우: 위탁자 A가 수탁자 B에게 1억원을 건네주며 "이 돈은 철수에게 갚아야할 돈이니 철수에게 갖다달라."라고 하였으나, 수탁자 B는 이 돈을 외제차를 사는데 사용하였다.

      • 이 경우 횡령죄인지 배임죄인지에 대한 학설이 나뉘지만, 판례는 1억원을 건네주더라도 아직 그 소유권은 위탁자 A에게 있다고 보아 횡령죄가 성립된다고 본다.( 2004도134판결)
  • 위탁매매의 경우: 위탁자 A가 수탁자 B에게 다이아몬드 반지를 건네주며 "이 반지를 팔아서 판 돈을 나에게 줘,"라고 하였으나, 수탁자 B는 (1) 다이아몬드 반지를 갖고 도망갔다 / (2) 반지를 판 돈으로 외제차를 샀다.

      • (1)과 같이 다이아몬드 반지를 갖고 도망간 경우라면 논란의 여지 없이 횡령죄가 성립한다. 타인의 재물의 반환을 거부한 경우에 해당하기 때문이다. 그러나 (2)의 경우, 횡령죄인지 배임죄인지에 대한 학설이 나뉜다. 배임죄로 보는 견해는 매각대금을 위탁자 A씨의 소유로 보기 어렵다고 생각하여 배임죄가 성립한다는 것이다. 그러나 판례는 이 역시 횡령죄에 해당한다고 본다.( 81도2619판결) 즉, 위의 예시에서 수탁자 B가 구매자로부터 매매대금을 건네받는 즉시, 그 매매대금이 곧바로 위탁자 A씨에게 귀속된다고 본 것이다.

3.2.1. 기수시기

위험범임에도 미수범의 처벌 규정이 있다. 보통 위험범의 경우에는 위험이 발생하는 시점부터 기수가 성립하기 때문에 미수와 기수 사이의 시기가 매우 짧아 미수범이 성립되기 어렵다고 여겨진다.

예를 들어서, 위탁자 A씨가 수탁자 B씨에게 나무를 보관해달라고 부탁했다고 해보자. 그런데 수탁자 B씨는 갑자기 딴맘이 들어 이 나무를 다른 사람에게 파는 (1) 계약을 맺었다. 그리고 이후 (2) 실제로 계약금까지 수령하였고, 마지막으로 (3) 잔금을 받고 나무를 구매자에게 건네주었다.

당연히 (3) 나무를 건네준 시점에는 횡령죄의 기수가 되는 것이 맞지만, (1)과 (2) 시점에는 미수가 성립하는지 아니면 기수가 성립하는지의 논란이 있다. 이에 대해서는 '영득의사의 표현으로 기수'가 된다는 표현설과 '영득의사를 실현하여야 기수'가 된다는 실현설로 나뉜다. 표현설에 따르면 (1)번의 계약시기부터 곧바로 기수가 되는 반면에, 실현설에 따르면 (1), (2) 시기에는 단순 미수에만 불과하고, (3)에서 기수가 성립된다.

판례는 각각 상황에 따라 다르지만, 위와 같은 상황에서는 실현설에 가깝게 판단하여 (2) 시점까지 맺은 경우에는 횡령미수죄를 인정하였다.( 2011도9113판결)

3.3. 불법영득의사

불법영득의사란 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 여겨 권한 없이 스스로 처분할 의사를 의미한다.( 2013도658판결) 좀 더 자세히 말하면 ① 타인의 소유를 배제하고, ② 자신의 소유물인 것처럼 여기며, ③ 자기 또는 제3자의 이익을 목적으로 재물을 처분할 의사를 요건으로 한다. 반대로 말하면 재산을 임의로 처분하더라도 본래 재물 소유자의 이익을 위했던 것이라면 불법영득의사를 인정하지 않는다.

불법영득의사가 인정되기 위해서는 재물을 처분할 의사까지 가지고 있어야 한다. 따라서 사용절도와 같이 잠시 동안 해당 물건을 이용하는 경우에는 불법영득의사가 인정되지 않는다. 대표적으로 잃어버린 친구의 휴대전화를 맡아 잠시 보관하고 있었는데, 이를 전화통화에 사용한다고 해서 횡령죄가 성립되지는 않는다.( 2012도5346판결)

4. 다른 죄책과의 비교

4.1. 횡령죄 vs. 절도죄

정부소유 쌀가마니를 위탁받아 보관하는 자가, 삭대로 쌀을 찔러 가져간 경우 횡령죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 한다.(4288형상375) 앞서 '배달부가 피자 먹으면 횡령죄'와 일견 충돌되어 보일 수 있다. 결국 사안에 따라 위탁관계를 구체적으로 살펴보아야 한다는 게 판례의 태도이다.

4.2. 금전 횡령 vs. 금전 사취

  • 횡령죄: 하지만 '용도나 목적이 특정된 금원'에 대해서는 '타인의 재물을 보관하는 자의 지위'가 인정되므로 횡령죄가 성립하여 횡령죄로 처벌받게 된다. 학교법인 이사장이 본인이 운영하는 학교법인 산하 대학의 교비회계자금 및 대학 산학협력단 자금을 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 그 이사장이 자금에 관하여 사실상 보관자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례가 있다.(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결)
  • 사기죄: 보조금, 기부금의 경우 횡령죄가 성립하지 않는 경우가 있다. '타인의 재물을 보관하는 자의 지위'가 아니기 때문이다. 보조금과 기부금은 '너가 써라'라는 뜻으로 지급된 것이지 지급된 이상 지방자치단체나 기부자의 재산이 아니다. 이 경우 사기죄 및 그와 상상적 경합 관계에 있는 특별법위반죄로 처벌된다. 피해자는 기부자, 대한민국, 지방자치단체가 된다.
  • 실제 사례로 보는 구분: 2023년 10월 기준 항소심이 선고되어 상고된 정의기억연대 위안부 피해자 이용 논란이 위 두 사안이 엮인 케이스이다. 일부 공소사실은 사기죄, 일부 공소사실은 횡령죄로 기소되었다. 그것의 유무죄는 논외로 하고, 공소제기된 이유를 살펴보면 구분이 된다.
    • (i) 피고인들이 여성가족부로부터 인건비 조로 보조금을 받은 부분: 피고인들은 다른 목적으로 사용하고자 하는 내심의 고의가 있었는데, 인건비로 사용하겠다고 여성가족부를 기망하여 보조금은 것이다. 피해자는 속은 여성가족부(대한민국)가 된다.
    • (ii) 피고인들이 위안부 단체의 대표자 및 실무자의 지위에 있는데, 그 단체 명의로 기부금을 받은 부분: 피고인들은 정의연과의 관계에서 '정의연의 재물을 보관하는 자의 지위'가 있다. 피해자는 재단법인 정의연이 된다.

4.3. 횡령죄 vs. 배임죄

앞서 살펴보았듯이 횡령죄는 재물을 객체로 하는 재물죄이고, 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 이득죄이다. 예를 들어 타인의 사무를 봐주면서 불법적인 이익을 획득하거나, 제3자에게 이익을 주는 경우는 횡령이 아닌 배임죄에 해당한다. 횡령죄와 배임죄는 서로 특별관계에 있다. 다시 말해 횡령이 적용되면 배임은 배제된다. 재물을 얻는 행위 자체가 재산상의 이익을 포함한다고 보기 때문.

5. 개별 쟁점

5.1. 불법원인급여

민법 제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

불법원인급여란 불법을 원인, 즉 법을 위반할 작정으로 재산이나 노무를 제공하였다면 그것에 대하여 반환을 청구할 수 없는 것을 뜻한다. 따라서 급여된 급부는 자신의 것이 아니라고 하더라도 반환청구가 부정되므로 반사적으로 수익자에게 소유권이 귀속된다.

예를 들어, 사업가 철수가 사업허가를 쉽게 받기 위하여 공무원인 영희에게 1억원의 뇌물을 주었다고 해보자. 이러한 뇌물수수행위는 불법이므로, 이러한 뇌물수수계약은 반사회적 법률행위로서 무효가 되고, 원칙적으로 무효가 된 계약은 부당이득에 따라 영희는 받은 1억원을 철수에게 돌려줘야 한다. 그러나 불법한 행위의 경우에 이렇게 다 돌려주게 된다면 불법행위를 유발한 철수에게 너무 유리하게 된다. 뇌물을 주더라도 형사처벌은 받겠지만, 민사상으로는 1억원을 돌려받기 때문에 결과적으로 재산적 손해는 없었기 때문이다. 따라서 우리 민법에서는 불법원인급여라는 제도를 두어 불법행위를 유발한 철수에게 1억원을 돌려주지 못하도록 하여 불법을 최대한 억제하도록 하고 있다.

즉, 불법원인급여를 적용하면 뇌물수수행위가 적발되든 말든 간에 영희는 확정적으로 1억원을 벌게 된 셈이 된다. 그런데 영희가 받은 1억원을 철수를 돕는데 사용하지 않고 자신의 사리사욕을 채우는데 썼다고 해보자. 이 경우, 원칙적으로 따져보자면 철수를 배신한 행위가 되므로 횡령죄가 성립한다고 볼 수도 있겠다. 그러나 반대로 생각해보면 불법원인급여로 인해 1억원이 확정적으로 영희의 소유가 되었으므로 횡령죄 자체가 성립할 수 없다는 견해도 있다. 횡령죄가 성립하기 위해서는 타인의 재물을 보관해야 하기 때문이다. 보다 자세한 학설의 내용은 다음과 같다.
  • 긍정설: 불법원인급여의 경우에도 형법에서 보호하고자 하는 소유권의 침탈이 있으므로 횡령죄가 성립한다는 견해를 보인다. 즉, 이 견해의 전제는 불법원인급여물에 대한 소유권은 원칙적으로 급여자에게 있다는 것이다. 또한 횡령의 성립과 관련해서는 민법상의 판단에 따를 것이 아니고, 형법의 독자적 판단을 따라야 한다고 한다.
  • 부정설(판례, 99도275판결): 불법원인급여의 경우 소유권은 수급자에게 남아 있으며, 횡령죄 성립의 판단은 형법의 독자적 영역으로 둬서는 안 되고, 법 질서 통일의 관점에서 부정되어야 한다고 본다. 왜냐하면 형법은 엄격히 보충성의 원칙에 따라 가장 최후의 수단으로 기능해야 함에도 불구하고, 형법이 이런 경우에도 개입하는 것은 지나치다는 것이다. 이런 견해는 원칙적으로는 법률적 경제적 재산 개념에 따른 판단으로써, 법률상으로 보호받지 못하는 불법원인급여물의 경우 애당초 보호할 여지가 없다는 논리의 귀결이다. 판례도 이 입장에서 횡령죄 성립을 부정하고 있다.
  • 이분설: 불법원인급여와 불법원인수탁을 구별해야 한다는 관점이다. 이 논의를 따르자면, 불법원인급여물의 경우 급여자에게 소유권의 이전 의사가 있으므로, 그 소유권은 수급자에게 이전된 것이고, 형법상 보호할 가치가 없다는 부정설과 같은 결론으로 나아간다. 그런데 불법원인위탁의 경우는 위탁이라는 이름에서도 알 수 있듯이, 아직 소유권을 이전한 상태는 아니므로, 형법상 보호할 가치가 있다고 한다. 그런데 불법원인위탁물의 횡령죄 성립과 관련해서는 또 다시 견해가 나뉘는데, 1)형법상 보호할 가치가 있어 횡령죄의 기수가 된다는 견해, 2)불법원인위탁물 역시 보호할 가치가 없어 횡령죄가 구성되지 않는다는 견해, 3)불법원인위탁물의 횡령은 그 본질상, 제3의 결과 반가치 즉, 법 질서의 동요라는 점에서 불능미수의 양태와 같기 때문에 횡령죄의 불능미수범으로 처단하면 족하다는 견해로 나뉜다.

판례는 원칙적으로 횡령죄를 부정하는 입장이다. 그러나 예외적으로 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 현저히 큰 경우에는 횡령죄를 긍정하기도 한다. 대표적으로 성매매 종사 여성(급여자)보다 성매매 포주(수익자)의 불법성이 더 크다고 성매매 포주에게 횡령죄를 인정하였다.( 98도2036판결)

5.2. 명의신탁

명의신탁 문서의 7번 문단 참고.

6. 점유이탈물횡령죄

특이한 형태로 점유이탈물횡령죄가 있다. 유실물도 엄연히 잃은 사람에게 소유권이 있으므로 유실물을 마음대로 가져가면 점유이탈물횡령죄가 성립한다. 점유이탈물횡령의 대표적인 사례는 명확한 관리자가 없는 곳(길바닥, 대중교통 등)에서 유실물을 습득했는데 경찰에(파출소, 지구대 등) 넘기지 않는 경우와 관리자가 있는 곳(상점 등)에서 유실물을 습득했는데 관리자에게 넘기지 않는 경우다. 흔하게 접할 수 있는 예를 들자면 길바닥에 떨어진 지갑을 주워서 지갑 자체나 안에 든 돈이나 카드를 가져가면 이 범죄에 해당된다.

점유물이탈횡령죄로 잘못 알고 있는 사람들이 간혹 보이는데, 이 경우 '점유물'을 적극적으로 이탈, 횡령했다는 뜻이 되므로 오히려 절도에 가까운 뜻이 될 수 있다.

점유이탈물횡령죄와 절도죄의 구별은 일반인의 상식으로는 잘 이해가 되지 않을 수도 있다.

이 범죄에 대해 이해하기 위해서는 일단 먼저 법적인 의미에서의 소유와 점유를 구분할 줄 알아야 한다. 소유는 그 재물의 주된 권리를 의미하고, 점유는 재물을 사실상 지배할 수 있는 권리를 의미한다. 예를 들어 A가 자신의 책을 B에게 빌려줘서 A의 책이 B의 집 책장에 꽂혀 있다면 이 책은 A 소유, B 점유의 재물이 된다.
  • 절도죄: 타인 소유, 타인 점유의 재물을 불법 영득의 의사로 취거하는 경우.
  • 횡령죄: 타인 소유, 자기 점유의 재물을 불법 영득의 의사로 횡령하거나 반환거부하는 경우.
  • 점유이탈물횡령죄: 타인 소유, 점유 이탈(무점유) 재물을 불법 영득의 의사로 횡령하거나 반환거부하는 경우.

간단하게 이야기로 설명하자면 이렇다.
  • 절도죄: A 집에 있는 A 소유의 물건을 B가 집에 침입하여 사전 허가 없이 불법적으로 가져갔다. (소유: A, 점유: A)
  • 횡령죄: B 집에 있는 A 소유의 물건을 B가 A에게 말하지 않고 함부로 팔거나 남에게 주거나 자기가 가져버렸다. A는 이를 허가한 적이 없다. (소유: A, 점유: B)
  • 점유이탈물횡령죄: 길바닥에 떨어진 A 소유의 물건을 B가 어딘가에 맡기지 않고 그냥 자신이 가져갔다. (소유: A, 점유: 없음)

여기서 말하는 사실상의 지배라는 것은 비교적 넓은 의미로써 소유자가 길거리 등 공공장소에 잠시 놓아둔 것이나 아니면 잠깐 깜빡했지만 위치를 기억하고 있어서 언제든 다시 바로 찾아갈 수 있는 경우에도 점유가 인정된다. 이와 같은 경우 소유자의 점유가 인정되므로 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄가 성립한다. 이외에도 식당, 당구장 등 대중 접객 업소에서 분실물이 발생한 경우, 소유자의 점유에서 이탈하는 즉시 분실물의 점유는 그 업소의 관리자에게 넘어가기 때문에 역시 절도죄가 성립한다. 따라서 이 경우 관리자가 이 재물을 취거 혹은 반환 거부하면 횡령죄가 성립한다. 다만, 어디까지나 관리자의 점유로 인정되기 때문에 관리자가 아닌 종업원이 취거하면 절도죄가 된다. 참고로 버스 등의 경우는 운전자가 계속해서 운전해야 하므로 분실물을 확인할 수 없기 때문에 주행 중에는 운전자에게 점유가 인정되지 않으므로 대중교통에서 발생하는 분실물을 불법 영득의 의사로 습득할 경우 절도죄가 아닌 점유이탈물횡령죄가 성립한다.

법을 잘 모르는 사람도 이해하기 쉽도록 간단히 말하면, 어떠한 물건을 떨어뜨렸을 때,(=주인의 점유에서 벗어났을때) 물건을 떨어뜨린 장소가 가게주인, 건물 경비, 집주인 등에 의해 관리되고 있지 않은 곳이고, 그 물건을 훔칠 의도를 가지고(=불법영득의 고의를 가지고) 가져간다면 점유이탈물횡령죄가 성립하는 것이다. 그러므로 생각보다 점유이탈물횡령죄의 법리적용범위는 매우 좁다. 일상적인 사건에서 범인을 찾을 수 있었다면 보통 다 점유이탈물횡령이 아닌 절도라고 보면 된다. 범인을 잡기 위해서는 CCTV나 결제내역등이 필요한데, 이런건 백이면 백 누군가의 관리감독하에 있는 장소에 해당하기 때문이다. 심지어는 땅 주인은 있으나 아무 건물도 안 지어져 있는 나지에 물건을 떨어뜨려도 법리상 점유가 땅 주인에게 이전된 것으로 해석될 수 있다. 그 누구의 관리하에도 있지 않은 국가소유 도로나 상기된 관리자가 신경쓸 수 없는 버스 등의 경우를 제외하면 거의 다 절도이다.

다만, 점유이탈물횡령죄의 법리가 복잡하고 적용되는 범위도 적으며 이름도 생소함에도 불구하고 꽤나 유명한 이유는 다름아닌 경찰때문. 경찰에 신고 후 범인을 잡았을 시 해당 사건은 절도죄가 적용되는데도 많은 경찰들이 법리의 오해석, 적당히 합의보고 넘어가라는 식의 태도, 귀찮음 등의 사유로 해당 사건이 점유이탈물횡령에 해당한다고 안내하는 일이 잦기 때문이다. 특히 최대 처벌수위가 더 강하고 죄의 이름도 유명하며, 강력범죄처럼 보이는 절도죄보다는 사람들이 잘 모르고, 절도죄보다 최대형량이 적은 점유이탈물횡령죄라고 안내해야 적당히 합의보라는 식의 회유가 잘 듣기 때문에 그렇게 안내하는 경우가 많다고 생각된다. 절도라고 하면 피해자가 비교적 높은 합의금을 부르고 가해자는 합의에 응하지 않아 기소까지 이어질 가능성이 조금이라도 높을 수 있다. 절도나 점유이탈물횡령은 반의사불벌죄는 아닐지라도 소액사건에선 피해자와 가해자가 합의를 할 시 기소가 이루어지는 경우가 없다고 봐도 좋기 때문에...

참고로 길거리 은행나무의 은행을 털어간다든가[18], 국립공원 내의 나물 등을 채취하는 것 역시 절도에 속하는데, 토지에 부합되어 있는 수목의 과실채취권은 토지 소유자[19] 또는 정당한 권원을 가지고 수목을 식재한 사람만이 갖기 때문이다.[20] 또한, 거스름돈을 잘못 받았는데 모른 척 하고 그냥 받아간 경우에는 사기죄가 성립할 수도 있다.

특히, 요즘 유행하는 보물찾기와 같은 게임을 빌미로 하는 경우도 발생하는 추세다. 보물찾기인척 몰래 붙여놓고, 그것을 찾아가는 사람을 보고 신고하는 식이다. 이런 경우는, 구제받기도 비교적 까다로운 편이라서 신중하게 찾아야한다.

단, 불법영득의사[21]가 없으면 죄가 되지 아니한다. 예를 들어, 지갑을 주워서 경찰서, 공공기관 관리소, 그 장소를 관리하는 곳(식당, PC방, 역)에 가져다 주는 건 당연히 범죄가 되지 않는다. 다만 이 행위는 오해받을 만한 행동이 없어야 문제가 되지 않는다.[22] 왜냐하면 불법영득의사는 상황을 고려해 판단하기 때문이다. 쉽게 설명하자면 물건을 경찰서에 갖다주면 된다.[23]

물론, 파출소나 지구대의 위치가 언제나 가깝진 않기에, 습득한 상태에서 이런 상황에 처할 경우, 떨어졌던 위치에 다시 갔다놓는 것이 최선의 방법이다.[24] 이러한 행위 역시 불법영득의사가 있다고 보기는 어렵기에 성립되지 않는다. 그 다음에 다른 사람이 주워간다면, 그 책임은 다른 사람에게 있기 때문이다.[25]

점유이탈물횡령죄의 빌미를 피할 수 있는 방법은 의외로 간단한데, 겉으로 보고 "확실하게 내 것이 아니다" 싶으면 그냥 손 대지 말고 무시하고 지나가면 된다.[26] 그러면 아예 빌미 조차 제공하지 않게 되므로 관련성이 완전히 사라지게 되는 것이다. 이것을 이용한 범죄로 인해 도와주고 누명쓰기의 피해자가 되는 경우가 많다. 점유이탈물횡령죄는 친고죄도 반의사불벌죄도 아니기 때문에, 일단 고소가 이루어지면 나중에 어찌저찌 합의하는 데 성공했을지라도 처벌을 받을 수 있다. 소액사건이라면 경찰 측에서도 재판으로 넘길 생각은 안 하겠지만, 고가의 물건을 분실해서 물건을 돌려주려고 했으나 점유이탈물횡령죄로 고소를 당하면 그때는 이야기가 다르다.

유실물을 습득하면 경찰 또는 해당 장소의 관리자에게 넘기는 게 상책이다. 유실물을 습득해서 경찰에 넘긴 사람은 경찰을 통해 유실물이 제 주인을 찾게 되면 유실물 주인으로부터 유실물 가치의 5~20%를 사례금으로 요구할 법적인 권리를 가지게 된다.[27] 경찰에 넘긴 뒤 주인을 찾지 못한 채 6개월이 지나면 아예 습득자의 소유가 된다. 예를 들어 당신이 길바닥에서 현금 1억 원이 들어 있는 1억 원짜리 명품 가방을 주워 경찰에 넘겼고 보상금을 청구하겠다고 하면, 가방 주인은 현금과 가방의 가치 합계인 2억 원의 5%~20%(1천만 원~4천만 원)을 반드시 줘야 한다. 6개월 동안 주인을 찾지 못하면 현금과 명품 가방은 모두 당신 것이 된다.[28]

7. 특별법

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
  1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
  2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
군형법 제75조(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중)① 총포, 탄약, 폭발물, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 또는 그 밖에 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상 이익에 관하여 「형법」 제2편제38장부터 제41장까지의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
  1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역
  2. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
② 제1항의 경우에는 형법에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.
③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
사회복지사업법 제53조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
  1. 제23조제3항[29]을 위반한 자
  2. 제42조제2항[30]을 위반한 자
사립학교법 제73조(벌칙) 학교법인의 이사장이나 사립학교경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사) 또는 대학교육기관의 장이 제29조제6항(제51조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)[31]을 위반한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

8. 여담

횡령과 사기는 엄연히 별도의 죄책이며, 따라서 횡령범과 사기범은 다른 의미이다. 그런데 법을 전공하지 않은 일반적인 국민들 사이에서, 혹은 일상 대화의 맥락 속에서는 이 둘을 잘 구별하지 않는다. 어떤 횡령범이 자신을 보고 '사기꾼'이라고 한 자를 허위사실 명예훼손으로 고소하여 해당 발언자가 1심, 2심에서는 유죄 판결을 받았으나 3심에서 무죄 판결로 뒤집힌 명예훼손 형사판례가 존재한다.

전 세계 '국가별 전체범죄 대비 횡령범죄' 상대 비율은 대한민국이 2위를 차지했다. 절대 범죄율[32]건수로 비교한다.]이 아니다. 참고로 1위는 러시아[33]다. # 해당 기사는 횡령범죄율이 아닌 횡령범죄비율을 말하고있다. 예를 들면 범죄 10건 중 횡령이 5건인 것이(50%) 범죄 100건 중 횡령이 10건인 경우(10%)보다 순위가 높게 나온다. 범죄율은 후자가 2배나 되지만 범죄비율은 전자가 5배나 된다. 그야말로 통계의 함정이다. 댓글도 죄다 속고 있다 이 통계에 대해서는 "대한민국은 범죄율(절대 범죄도수)은 낮은 편에 속하기는 하나, 범죄를 저지른다면( 조건부확률) 횡령죄를 저지르는 사람이 많구나"라고 해석하는 것이 올바르다. 물론 통계의 함정과는 상관없이 이는 이것대로 큰 문제다.

재물에는 사이버머니도 포함되므로 인터넷에서 공동비용으로 공동물품을 구입하고 해당 구매로 발생한 구매 포인트를 내 계정에 적립하는 행위도 횡령이 된다. 사무실 비품 구매 심부름을 맡는 신입 직원들이 자주 저지르는 잘못이다.

법학과, 법학전문대학원 학생들 뿐만 아니라 경찰수험생, 법원사무직과 검찰직 수험생들이 사기죄, 배임죄와 더불어 형법각론에서 가장 어려워하는 파트이다. 실제로 자주 일어나는 사건이라 온갖 유형이 나올 뿐더러 민법의 물권법과 채권법 개념과 판례를 잘 숙지하고 있어야 비로소 형령죄의 개념과 판례가 제대로 이해되고 잘 보이기 때문이다. 따라서 시간이 넉넉하다면 민법 총칙, 물권법, 채권법 부분을 먼저 공부하던지 최소 민법 교양서를 탐독한 후 이 법을 공부하도록 하자.[34]

편의점에서 폐기식품을 취식하는 문제로 인해 편의점 아르바이트를 하는 사람이 횡령을 가장 많이 저지른다고 보는 의견이 있다. 판매 가치가 없어졌어도 소유권은 엄연히 편의점 점주에게 있기에 처분할 권리도 엄연히 점주에게 있다는 논리가 그 근거인데 '원칙적으로는' 맞는 이야기다. 다만 점주가 폐기를 지시한 순간부터 해당 식품은 무주물[35]이 되므로, 특정한 위치에 있는 무주물[36]이 아닌 한 먼저 주워간 사람이 임자가 된다.

9. 관련 사건

  • 횡령 사건은 세계적으로 많이 발생한다. 중국에서 37세 아들의 도박빚을 갚기 위해 회삿돈 630만 위안(약 12억2000만원)을 횡령한 어머니가 결국 사기 혐의로 구속되는 사건이 일어났다. #

10. 관련 인물 및 단체


[1] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 ( 참조) [2] 다만, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의해 이득액이 5억원 이상이라면 본죄는 적용되지 않고, 특경법 상의 횡령죄가 우선 적용된다. [3] 판례( 2010도10500판결)의 입장이다. 학설의 경우 다수설은 침해범이라고 본다. 추상적 위험범인지, 구체적 위험범인지는 명확히 판시되지는 않았다. [4] 이 외에도 소유권 등, 사실상의 소유권을 보호법익으로 보는 견해도 있다. [5] 표현설이라고도 한다. 다수설 및 과거 판례( 81도673판결)의 입장. 이 입장에 따르면 미수범은 존재할 수 없다. [6] 실현설이라고도 한다. 최근 판례( 2011도9113판결)의 입장, 이 입장에 따르면 불법영득의사 외부에 표현되었으나 실현되지 않았을 때에 미수가 될 수 있다. [7] 2020헌마468결정으로 친족상도례 중 형 면제 조항은 폐지되었으나, 친고죄 조항은 여전히 남아있어 동거·비동거를 불문하고 친족간 범죄는 친고죄에 해당한다. 이 외에는 비친고죄 [8] 동사형으로 삥땅치다, 띵가먹다, 슈킹하다, 긴빠이하다 등이 쓰인다. 희화화하는 어감이 강하다. [9] 여기까지만 보면 '크게 수백억원 횡령해 처벌받은 후 출소한 뒤 숨겨둔 돈으로 호화롭게 살면 되는 거 아니냐'고 생각할 수 있다. 그러나 횡령에 의한 이득액이 50억원 이상인 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 강력한 처벌을 받게 된다. [10] 당해 공유물을 사용할 권한이 있는 모두의 점유 [11] 회사법인의 점유 [12] 상법 제78조 [13] 배임죄로 보는 견해는 건네준 자금의 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되었다고 생각한다. [14] 횡령죄로 보는 견해는 건네준 자금의 소유권이 아직 위탁자에게 있고, 수탁자는 단순히 재물을 보관하는 지위에 있다고 본다. [15] 그러나 이 판례에서는 배임죄도 인정되지 않았다. 비트코인의 착오송금이 문제가 된 사례였는데, 비트코인을 착오송금하더라도 신의칙상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보기 어렵다는 것이다. 이는 법정화폐보다 전자화폐의 보호정도가 더 낮기 때문이다. [16] 다만 일부 사안에 대해서 횡령죄를 적용할 수 있다는 학계의 비판 내지 이설이 있다. [17] 참고로 배임죄를 검토하여도 위 세 사안 각 무죄라는 것이 판례의 태도이다. [18] 자연스럽게 바닥에 떨어진 은행을 주워가는 것은 허용되지만, 은행나무를 털거나 은행나무에서 은행을 직접 따는 행위는 엄격히 금지된다. 가로수가 상할 우려가 있기 때문이다. 시기가 오면 공무원이나 하청직원들이 전문 장비를 동원하여 은행을 싹 털어간다. 은행은 동물들이 안먹기 때문에 까치밥으로 남길 이유도 없다. [19] 길거리 가로수의 경우 주로 정부 및 지자체 [20] 곤충의 경우는 나무, 호수 등에서 서식하나, 그것의 목적이 부가적인 것이기 때문에 절도가 성립되지 않는다. 다만, 이러한 것은 사람들이 흔히 다니는 쪽이면서 해당 시설에서 허가된 경우로 한정되며, 풀숲이나 호수에 들어가는 경우 과태료가 부과될 수 있다. [21] 절도, 강도, 공갈, 사기, 횡령 같은 죄목들에서 남의 재물에 대한 권리를 빼앗으려는 의사, 혹은 그 빼앗은 재물을 자신의 마음대로 처분하려 한 의사 [22] 길가에서 지갑을 주워 그대로 전달했지만, 소유주가 내용물이 다르다고 오리발을 내민 사례가 있다. 내가 그 지갑을 주운 두번째 사람이라 이미 전에 주운 사람이 정말로 돈을 빼간 것일 수도 있고, 그 증명은 거의 불가능에 가깝기 때문에 정말 웬만하면 길가에 떨어진 물건에는 일절 손대지 않는 것이 평화로운 하루를 보내는 좋은 방법이기는 하다. [23] 경찰의 또 다른 업무가 분실물을 맡기는 것을 감안했을 때, 이는 오히려 공무를 도운 셈이 된다. 공무집행방해도 아니고 공무집행지원을 처벌할 수는 없지 않겠나. [24] 이는 비교적 저가일 경우이고, 고가의 물건이나 현금 다발을 발견한 경우에는 112에 직접 신고해도 된다. [25] 물론, 최소한의 빌미는 제공하였기에 오해의 소지가 있으면 경찰서에서 전화가 걸려올 수 있다. [26] 특히, 이걸 이용하는 사람들이 늘어나는 추세이기에 더더욱 신중을 요한다. [27] 관리자가 있는 장소에서 습득한 물건이라면 유실물을 관리자에게 넘긴 최초 습득자와 관리자가 반씩 요구할 수 있다. [28] 다만 이 경우 불로소득에 대한 세금 22%가 적용되므로 4천만 원 가량을 국세청에 납부하여야 한다. 그 분실한 물건이 돈이라면 세금을 떼고 준다. [29] 법인은 기본재산에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다. 다만, 보건복지부령으로 정하는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다. [30] 제1항에 따른 보조금은 그 목적 외의 용도에 사용할 수 없다. [31] 제2항에 따른 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계로 전출(轉出)ㆍ대여하거나 목적 외로 부정하게 사용할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. [32] 해당 범죄의 절 [33] 러시아는 관료들의 만성부패가 굉장히 심하다고 한다. [34] 어차피 형법각론에서 재산죄 파트를 먼저 공부하는 것을 추천하는 사람들이 많은데 이 파트를 제대로 이해하기 위해서는 민법 총칙, 물권법, 채권법 개념이 필요한 경우가 많다. 심지어 경우에 따라서는 상법 개념까지도 요구되는 경우가 있다. [35] 주인이 없는 물건. 점유이탈물횡령죄는 유실물을 주인이 포기했다는 근거가 없어 해당 유실물을 무주물로 볼 수 없기에 성립되는 것이다. 반대로 주인이 포기했다는 근거가 명확한 경우, 대표적으로 물건을 쓰레기통에 버린 경우는 무주물로 볼 근거가 있기에 쓰레기통에 버려진 물건을 주웠다고 해서 점유이탈물횡령죄가 성립하진 않는다. # [36] 대표적으로 노후 탄약, 화공약품, 의료폐기물처럼 위험성 등의 이유로 관련법에 의거해 폐기해야 하는 물건이거나 아예 부적격 일반인의 소유가 금지된 물건이다. [37] 이 때문에 게임물관리위원회는 감사원의 국민감사를 받게 되었다. 그런데 2023년 5월 19일경에 장애인 복지를 핑계로 또 횡령을 저질렀을지도 모른다는 의혹이 제기되었다. 그것도 감사원의 국민감사 가 아직 끝나지도 않았음에도 불구하고 자세한 것은 게임물관리위원회/사건 사고 혹은 대한민국 게임계 검열 집단민원 사태/전개/2023년/4월 문서 참조. [38] 여담으로, 형사 1부 안건에 배정되기 위해서는 최소한의 조건이 바로 살인죄다. [39] 게임물관리위원회를 조사하기로 배정된 담당검사 소속은 형사 2부 강력범죄전담이라고 한다. [40] 다른 거 몰라도, 검찰들 중에서도 가장 높은 격과 영향력을 가진 그 대검찰청이 단 이틀 만에 1급 안건 취급을 받는 살인죄 다음인 2급으로 게관위와 관련된 민원을 진정으로 긴급접수했다는 점에서부터 그만큼 이 게임물관리위원회가 얼마나 썩어빠지고 막장스러웠는지 여실히 알 수 있다.

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