불능미수

1. 개요

형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

불능미수란 행위자의 표상과는 달리 어떠한 경우에도 범행의 기수로 실현될 수 없는 경우를 의미한다.

예를 들어, 19세 미만인 범죄자 A가 미성년자 B를 12살로 믿고 간음했는데( 미성년자의제강간죄), 알고보니 B가 실제로는 15세인 경우. 미성년자의제강간죄는 행위자가 19세 미만일 경우에 13세 미만의 미성년자를 간음했을 때 성립하기 때문에 범죄 자체가 성립하지 않는다

장애미수보다는 관대하게 취급하나 중지미수보다는 무겁게 취급한다. 즉, 형벌의 강도를 나열하면 장애미수 > 불능미수 > 중지미수가 된다. 제27조의 조문에서는 임의적 감면(감면 = 감경 + 면제)이라고 하여, 재판부가 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 반대로 말하면 반드시 감경해줄 필요는 없다는 것. 물론 실제로는 일단 감경부터 하고 보는 것이 통례이며, 결과의 중대성과 피해 회복 노력 등을 종합적으로 고려하여 얼마나 감경할지가 정해지게 된다. 저 얼마나가 매우 중요한데, 아무리 같은 살인미수라도 전치 2주의 경미한 상해에 그친 것과 전치 20주의 중상해는 결코 같을 수 없기 때문이다.

'불능범'과는 단어의 의미는 비슷하나 엄밀히 말하면 둘은 다르다. 불능범은 범행이 단순 불가능해진 경우만을 의미하고, 불능미수는 범행이 불가능해진 것에 더해 추가적으로 위험성이 있다는 점에서 차이가 있다.

2. 성립요건

형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 ②결과의 발생이 불가능하더라도 ③위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

불능미수가 성립하기 위해서는 ① 실행의 착수, ② 결과발생의 불가능, ③ 위험성이 요구된다.

일단 불능미수도 미수범이기 때문에 당연히 실행의 착수에까지 도달해야 한다. 실행의 착수에 도달하지 않았다면 예비음모죄 내지 불가벌이고, 실행의 착수를 넘어 기수시기까지 도달하면 기수범에 해당한다.

2.1. 결과발생의 불가능

결과의 발생이 불가능해야 한다. (ⅰ) 수단의 착오, (ⅱ) 대상의 착오로 결과가 불능해진 경우가 이에 해당하며, (ⅲ) 주체의 착오의 경우에는 논란이 있으나, 학계의 다수설은 불능미수에 해당하지 않는다고 본다.

(ⅰ) 수단의 착오 : 행위자가 하려는 행위방법으로는 결과의 실현이 처음부터 불가능한 경우를 의미한다.
(ⅱ) 대상의 착오 : 구성요건 실현의 대상이 아니기 때문에 결과의 발생이 불가능한 경우를 의미한다.
(ⅲ) 주체의 착오 : 신분범과 같이 주체의 성질에 관한 착오로 결과발생이 불가능한 경우를 의미한다.

2.2. 위험성

단순히 결과의 발생이 불가능해진 것만으로는 불능미수가 성립하지 않는다. 위의 두가지 요건(실행의 착수, 결과발생의 불가능성)을 충족한 행위자를 불능범이라고 부르며 처벌하지 않는다. 예를 들어, 소송비용을 내놓으라는 목적으로 손해배상의 소송을 제기하여 돈을 더 뜯어낸다고 해보자.[1](소송사기) 이 때, 실행의 착수(기망행위의 개시)와 결과발생의 불가능성(소송비용의 소는 불가능)은 인정되지만, 이 위험성이 인정되지 않으므로[2] 단순 불능범으로 처벌받지 않는다.( 2005도8105판결)

즉, 불능에 더해 위험성이 추가되어야 불능미수가 된다. 그리고 위험성이란 구성요건을 실현할 가능성을 의미한다.( 2001도6669판결) 즉, (실제로는 불가능했지만) 결과발생의 가능성이 존재한다면 위험성이 있다고 보아 불능미수를 처벌한다.[3]

그렇다면 문제는 어느 정도를 '구성요건을 실현할 가능성'으로 볼 것이냐인 것이다. 예를 들어, 다음의 두가지 사례를 생각해보자.

(1) A는 B를 살해하려고 한다. B가 마실 음료에 독극물을 탔는데, 알고 보니 설탕이었는데 A가 독극물로 오인한 것이었다..
(2) 똑같은 상황에서 이번엔 제대로 된 독극물(치사량 50mL)을 가져왔지만, 치사량을 10mL로 오해하고 10mL만 넣었다.

A의 행위를 위험성이 있는 행위로 볼 것인지, 아니면 위험성 없는 행위로 볼 것인지에 대해서 여러 학설이 나뉜다.

1. 구객관설 : 절대로 실현할 수 없는 절대적불능이라면 불능범이 되고, 일반적으로는 가능하지만 특수한 상황이라서 실현할 수 없었던 상대적불능에서 불능미수를 적용한다. 예를 들어, (1) 사례에서는 설탕을 탔으므로 절대로 죽일 수 없는 경우에 해당해 불능범으로 불가벌이다. 반대로 (2)처럼 일반적으로 가능한 경우에는 불능미수로 처벌된다.
2. 법률적/사실적 불능설 : 법률적으로 불능한 경우에는 불능범으로, 사실적으로 불능한 경우에는 불능미수로 처벌한다는 견해이다. 위의 사례의 (1), (2)는 모두 사실적인 불능에 해당하므로 불능미수로 처벌된다. 법률적 불능의 예시는 개요에서처럼 15세의 미성년자를 12세로 오해하고 간음한 경우.

그러나 위의 두 견해는 어떤 범행이 절대적이고 상대적인지, 법률적이고 사실적인지 구분하기 어렵다는 단점이 있다. 간단히 예시를 들면 치사량 1L짜리 독을 음료에 넣었을 때, 이를 절대적불능으로 볼 것인지, 상대적불능으로 볼 것인지 애매해진다.[4] 일부 판례에서는 구객관설의 취지로 판결을 내린 판례가 있다.( 85도206판결, 2007도3687판결)

이러한 모호한 단점에 의해 최근에는 다른 학설들이 제기되고 있다.

3. 구체적 위험설(신객관설, 다수설) : 행위자의 착오와 일반인의 인식을 기준으로 일반인의 관점에서 위험성을 판단한다. (1)의 예시에서는 'A의 착오내용(A가 넣은 것은 독극물이다.)'과 '일반인의 인식(A가 넣은 것은 설탕이다.)'[5]을 기초로 판단한다. 그런데 이 둘의 사실관계가 다를 때에는 일반인의 인식을 기준으로 보고, 행위자가 인식한 내용을 덧붙인다. 즉, (1)의 사례에서는 'A가 넣은 것은 설탕인 것'이고, 설탕을 음료에 타도 죽을 위험성은 없으므로 불능범으로 불가벌이 된다. 반대로 (2)의 사례에서는 'A의 착오내용(A는 치사량 10mL인 독극물을 10mL만큼 넣었다.)'와 '일반인의 인식(A는 독극물 10mL를 넣었다.)'[6]는 일치하고, 이 사실관계를 기준으로 위험성을 판단한다. 그런데 10mL의 독극물은 비록 치사량에는 미달해도 일반인의 관점에서 위험성이 높으므로 불능미수로 처벌된다.
4. 추상적 위험설( 2018도16002판결) : 행위자의 착오를 기준으로 일반인의 관점에서 위험성을 판단한다. (1)의 예시에서는 'A의 착오내용(A가 넣은 것은 독극물이다.)'만을 기준으로 판단하는데, 일반인의 관점에서 독극물을 넣은 음료를 마실 때 사망할 위험성이 인정되므로 불능미수로 처벌된다. 그러나 A가 착오한 내용이 다음으로 바뀌었다고 해보자. 'A는 설탕을 넣었는데, 설탕이 든 음료를 마시면 사망한다.' 이 사실을 기초로 일반인이 판단을 한다면 사망할 위험성이 없다.[7] 따라서 이 경우에는 불능범으로 불가벌이 된다. 한편, (2)의 예시에서는 위 구체적 위험설과 같이 A의 착오내용(10mL의 독극물을 넣었다)이 충분히 위험한 수준이므로 불능미수로 처벌된다.

구체적 위험설은 학계의 다수설이고, 추상적 위험설은 판례의 입장이다.( 77도4049판결, 2005도8105판결, 2018도16002판결) 구체적 위험설과 추상적 위험설을 비교한다면 구체적 위험설에서 불능미수의 인정범위가 더 적어진다. 기본적으로 불능미수에서는 행위자의 착오를 기준으로 볼 때 위험성이 더욱 높아지는데, 구체적 위험설은 일반인의 인식을 끼워넣기 때문이다. 최근의 전원합의체 판결은 추상적 위험설을 기초로 하였다.( 2018도16002판결) 이 판례는 준강간죄의 판례인데, 피해자가 실제로는 심신상실과 항거불능 상태에 있지는 않았지만, 가해자가 심신상실 상태에 있었다고 판단(행위자의 착오)하여 간음한 경우이다. 즉, 가해자가 착오한 내용(심신상실 상태의 피해자)을 기준으로 본다면 충분히 준강간의 위험성이 있으므로 준강간미수가 된다. 하지만 준강간죄의 구성요건[8]을 모두 충족시키지는 못했으므로 기수는 되지 않는다.

그 외의 학설로는 다음이 있다. 일부 학설이나 유력하지는 않다.

5. 주관설 : 행위자의 착오를 기준으로 행위자의 관점에서 위험성을 판단한다. 이 경우 사례 (1), (2) 모두 불능미수로 처벌된다. 행위자가 살해할 위험성을 인식했기 때문이다.
6. 인상설 : 행위자의 법적대적 행위가 법적 안정성에 대한 신뢰를 해칠 경우에 위험성을 인정하는 견해이다. 그러나 어느 정도가 법적 안정성을 해치는지에 대한 기준이 모호하다. 따라서 이 관점에서도 위의 사례들을 불능범과 불능미수를 구분하기는 어렵다.

3. 정범과 공범의 불능미수

3.1. 공동정범과 간접정범의 불능미수

결과발생의 불능은 정범 모두에게 적용되므로 간접정범자, 공동정범자, 직접정범자 모두 불능미수로 처벌된다.

3.2. 교사범과 방조범의 불능미수

중지미수와는 달리 교사범과 방조범에서는 정범의 불능미수에 종속한다.[9] 즉, 정범이 불능미수면 교사범과 방조범은 묻지도 따지지도 않고 그냥 불능미수가 된다.

중지미수에서는 공범과 정범이 다르게 되는데, 그 이유는 중지미수가 인적 감면조항이기 때문이다. 중지미수는 해당 범죄자가 중지한 것에 대한 일종의 보상형태로서 감면해주는 것이기 때문에 범죄행위자 1인에게 중지미수를 적용할 수 있는 것이다.

다만, 교사범의 경우 피교사자가 불능미수에 이를 것이라는 것을 알았던 경우에는 교사자가 불능미수가 아닌 불처벌이 된다. 기수의 고의가 없기 때문이다. 예를 들어, 평소 피해자 B에 대한 원한을 갖고 있던 직접정범자 A가 있었다고 해보자. 그런데, C가 A에게 총을 쥐어주면서 "이 방에 B가 있으니 문 앞으로 총을 쏴봐."라고 범행을 교사했다. A가 그 말을 듣고 B를 죽이기 위해 방을 향해 총을 쐈으나, B는 그 방에 없었다. 알고보니 C는 B가 없다는 사실을 알고도 A를 골탕먹일 작정으로 교사한 것이었다. 이 경우, 교사범 C는 불가벌이 되고, 직접정범 A는 불능미수에 해당된다.

하지만 여기에서 B가 방에 없었을 것이라 생각했는데 실제로는 B가 있었던 경우에는 교사자에게 과실치사죄가 성립한다.

4. 구별해야 할 범죄

4.1. 미신범

예시 : 학생 A는 평소 자신을 괴롭히던 동급생 B를 살해하고 싶었다. 그런데 평소에 심령현상을 좋아하는 A는 저주인형으로 B를 저주하면 사망한다고 믿고 있었다. 이에 B를 살해할 목적으로 B를 저주하였다.

미신범은 비과학적인 미신이나, 초자연력에 의존하여 범죄를 실현하려는 행위를 말한다. 이러한 경우, 실제로는 불능범에 해당하나 이를 처벌하지는 않는다. 고의와 실행행위의 정형성이 없기 때문이다. 범죄의 고의와 실행행위에는 범죄실현의 가능성을 전제로 하는데 미신범에서는 이러한 범죄실현의 가능성이 없어 형법적으로 무의미한 행위로 평가된다.

단 이것 자체를 처벌하지 않겠다는 것이지, 다른 죄로 재판을 받고 있을 때 피고인이 피해자더러 망하라고 저주를 내린 것이 밝혀지면 피해자를 저주했다는 사실이 피고인에게 반성이 없다는 증거로 인용되어 양형에는 더 불리해질 수도 있다.

4.2. 환각범

예시 : 평소 개인 일기를 쓰던 A양은 짝사랑하던 B군이 C양과 다정히 걷는 것을 보고 질투가 난 나머지 집에 가서 술을 먹고 개인 일기장에 B군과 C양을 원망하는 글을 썼다가 깨어나서 이걸 명예훼손으로 착각하고 경찰에 자수했다가 기각되었다.

환각범이란 허용되는 행위를 금지된거나 처벌된다고 오해한 경우를 의미한다. 위법성의 착오(처벌되는 행위를 허용된다고 오해한 경우)를 반대로 보아 '반전된 위법성의 착오'라고 부르기도 한다. 이 환각범도 불가벌이다.
예시의 경우는 명예에 관한 죄는 공연한 명예의 훼손만을 처벌하기 때문에 개인 일기장에 쓴 글은 구성요건에 해당하지 않아서 불가벌이 된다.

마약이나 향정신성 약물을 한 사람이랑 착각하는 경우가 많은데 이건 마약사범이라고 한다. 헷갈리지 말 것.

자세한 환각범의 예시들은 범죄로 착각하기 쉬운 것들 문서 참조.

[1] 원래 소송비용은 소송을 통해서 제기하는 것이 아닌 소송비용액 확정절차라는 규정을 통해서 진행한다. [2] 왜 위험성이 없냐고 할 수 있는데, 판례의 입장인 4. 추상적 위험설에 따르면, '행위자가 인식한 사정'을 기초로 '일반인의 관점에서 판단'하여 위험성을 판단한다. 그런데 행위자가 인식한 사정(소송으로 돈을 뜯어낼 수 있을 줄 알았다)은 기초 법률지식이 있는 일반인의 관점(소송비용을 내놓으라는 손해배상소송은 무조건 각하된다.)에서 볼 때 위험성이 없다는 것이다. 자세한 내용은 하단의 학설 부분 참조. [3] 그런데 이런 판례의 입장에 대해서는 반론도 있다. 제27조의 불능미수가 결과발생의 가능성 자체가 없다고 전제한 조문이기에 결과발생의 가능성이 있다는 판례의 입장은 타당하지 않다는 것이다. 이 입장에서는 위험성을 형법적인 가치평가로서 잠재적인 위험성만으로도 불능미수가 인정된다고 본다. [4] 부연설명을 하자면, 1L라는 양은 일반적으로 음료에 넣기에는 어려운 양이지만(절대적불능), 그래도 꾸준히 노력해서 넣다보면(...) 이론적으로 가능한 범위 내의 치사량이기 때문이다.(상대적불능) [5] 그런데 일반인의 인식에는 그 주변 사정 등을 고려해야 한다. 예를 들어, A가 설탕을 퍼간 곳이 카페에서 <설탕>이라고 쓰여있는 통에서 꺼냈다면 일반인 입장에서도 설탕으로 볼 것이다. 그러나 A가 설탕을 퍼간 곳이 독극물보관소였고, 설탕이 들어있던 통의 라벨에도 '위험'이라는 표시 있었다면 일반인도 독극물로 볼 것이다. [6] 마찬가지로 일반인의 인식에는 그 주변 사정이 고려된다. 그런데 (전문가가 아닌) 일반인의 입장에서 독극물의 치사량을 정확히 알기는 어려우므로 매우 위험한 독극물을 어느 정도 넣었구나하는 수준의 인식이 있는 것이다. [7] 즉, 행위자의 착오한 사실만을 가지고 판단한다. 행위자가 잘못 판단한 내용은 고려하지 않는다. [8] 1. 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 자연인을, 2. 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하고, 3. 준강간의 고의가 있어야 한다. 그런데 1, 2요건이 충족이 되지 않았다. [9] 이를 공범의 불법성종속성 이라고 한다.

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