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상법 商法 Commercial Law |
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| <colbgcolor=#8c1717,#331D00><colcolor=white> 제정 |
1962년
1월 20일 법률 제1000호 |
| 현행 |
2020년
12월 29일 법률 제17764호 |
| 소관 | 대한민국 법무부 |
| 링크 |
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[clearfix]
1. 개요
상법( 商 法, Commercial law)은 상거래와 기업의 법률관계를 규율하는 법으로, 민법에 대해서는 특별법이다. 상법의 의미에는 실정법률의 하나로서의 상법(형식적 의미의 상법)과 강학상의 상법(실질적 의미의 상법)이 있으며, 후자를 상사법으로 구별하기도 한다. 상법은 구체적이고 실무적인 내용들이 대부분의 내용을 차지한다. 대한민국 상법(大韓民國商法)은 1962년 1월 20일에 제정되어 1963년 1월 1일부터 지금까지 시행되고 있다.[3] 대한민국 상법 전문은 법제처 국가법령정보센터에서 열람할 수 있다. #2. 특징
그 연원은 중세시대의 길드 소속 상인들간에 사용된 법률이다. 당시의 상법은 일종의 신분법으로, 상인은 길드에 가입한 소수 인원만을 의미했다. 상인들에게만 적용되는 신분법이었던 상법은 독자적인 재판권을 가지기도 했다. 즉, 상인이 아닌 일반인은 Civil Law 에 의해 일반 민사 법원의 재판을 받지만, 상인 신분을 가진 자들은 중재원이라는 독자적인 재판 기관을 통해 분쟁을 해결했다. 이러한 제도는 현재도 중재라는 시스템으로 잔존하고 있다.대한민국의 상법은 오랜 기간 일본 상법이 의용되었던 결과로, 뿌리가 같은 대륙법계의 독일 상법(Handelsgesetzbuch, HGB) 및 주식법(Aktiengesetz)에 바탕을 두었고 특히 회사법 부분에서는 영미법을 다수 참조했으며, 델라웨어주 일반회사법(Delaware General Corporation Law) 및 1950년대 당시 일본 상법이 개정 모델로 삼았던 1933년 일리노이주 사업회사법(1933 Illinois Business Corporation Act)의 영향을 강하게 받았고 제정 이후에는 전미변호사협회 상법위원회에서 기초를 작성한 미국 모범회사법(Model Business Corporation Act, MBCA)의 원리를 수용하여 발전하였다.[4] 이 때문에 상법, 특히 기업의 설립, 자본 조달, 운영 및 인수합병과 관련된 법은 한국의 법 가운데 가장 영미법적인 특성을 갖고 있다.[5]
상법에서는 특별법 우선의 원칙(특별법 > 일반법) 및 성문법 우선의 원칙(성문법 > 불문법)에 따라 "상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고[6] 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다."(상법 제1조)라고 하여 민법보다 상거래의 관습(상관습법)을 우선적으로 따라야 한다. 또한 사법(私法)에 해당하기 때문에 사적 자치의 원칙이 적용되어 최우선적으로는 상사자치법(예: 정관)[7]을 따라야 한다.
|
상사에 관한
법원의 적용 순서 1. 상사자치법( 정관 등) 2. 상사특별법 & 상사조약[헌법] 3. 상법전 4. 상사관습법 5. 민사자치법 6. 민사특별법 & 민사조약[헌법] 7. 민법전 8. 민사관습법 |
똑같은 법률관계이더라도 상법을 적용하게 되면, 민법을 적용한 결과와 달라지기 때문에 법의 적용대상을 명확히 규정하고 있다.[10] 대한민국 상법에서는 공법인의 상행위에 대하여는 법령에 다른 규정이 없는 경우에 한하여 본법을 적용한다(제2조), 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때(일방적 상행위)에는 전원에 대하여 본법을 적용한다(제3조)라고 하고 있다. 예를 들어 내가 물건을 사면 그것은 판매자에게는 상행위이지만 나에게는 상행위가 아니다. 하지만 둘 모두에게 상법이 적용된다. 하지만 모든 경우에서 일방적 상행위의 양당사자에게 상법이 적용되는 것은 아니다. 가령 상사유치권(제58조)이나 상사매매의 특칙조항(제67조~71조)은 당사자 쌍방이 모두 상인인 쌍방적 상행위의 경우에만 적용되며, 이러한 예외적인 조항들이 심심찮게 있는 편이다.
상법 분야에 전문성을 가진 사람들은 대개 민법과 민소법을 위시한 다른 법률에도 정통한 경우가 많다. 그만큼 기초가 탄탄해야 전문성을 가질 수 있는 영역이다. 특히 세법을 전문 영역으로 하고자 하는 법조인은 상법 중 회사법을 매우 꼼꼼하게 봐 두는 것이 좋다. 공부하는 과정은 지루하고 힘들지만 민사집행법만큼이나 실무에서 큰 도움에 되는 지식을 담고 있다. 그리고 형법 재산죄 파트 역시 상법을 이해하고 있으면 의외로 쉽게 풀리는 경우가 많다.[11]
3. 구성
대한민국 상법은 상법총칙 · 상행위 · 회사 · 보험 · 해상 · 항공운송의 6편으로 나누어진다.[12] 강학상으로는 이 중 회사편은 회사법, 보험편은 보험법으로 부른다.각 부분이 개별 법률로 입법되어 있는 나라도 있고(예: 독일) 하나의 상법으로 입법되어 있는 나라도 있는데(예: 일본[13][14]), 대한민국의 경우 단일 법률의 형태를 취하고 있다. 하나의 법률로 입법되어 있더라도 각 부분의 연계성이 약해서 따로 노는 경향이 강하다.유가증권법( 어음법, 수표법)은 형식적으로는 상법에 포함되어 있지 않고 단행 법률로 존재하지만, 강학상 상법의 하나로 분류한다. 따라서 대학에서는 상법 교수가 담당한다.
그 양이 매우 방대하고 체계가 복잡하다. 상법 하나만 해도 조문이 무려 제935조까지 있고, 거기에 어음법이 제78조, 수표법은 제62조까지 있으므로, 민법에 버금갈 정도로 많다. 심지어 3단 준용 규정 또한 존재한다. 한 조문이 다른 조문으로 이어지고 이것이 또 다른 조문으로 이어지는 구조. 신설된 조문 또한 상당히 많다. e.g. 상법 제 287조는 무려 제 287조의45까지 있다. 예전에는 '증권거래법'에 회사법(상법 회사편)의 특칙에 해당하는 규정들이 많이 있었으나, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 새로 제정되면서 그러한 규정들은 상법으로 넘어왔다.
변화하는 상거래 현황을 반영하여, 새롭게 등장한 유형의 상행위[15]에 대한 규율을 새로운 조문으로 추가하거나, 항공운송에 관한 규정[16]을 신설하는 등 거의 매년 개정되고 있다. 시행령 또한 복잡다단하며 개정의 폭이 넓다.
상표법은 형식적으로는 지식재산권 법으로 묶이지만 기능이나 내용은 상법을 따라가는 경우가 많다.
미국, 일본, 중국, 영국, 독일, 홍콩, 대만, 프랑스, 싱가포르 등 대부분의 선진국에서는 상법의 주문이 복잡해지다보니 회사법을 별도로 분할했다. 법인의 종류와 각종 규정을 회사법으로 분할한 것.
3.1. 벌칙조항
민사법의 일종임에도 제7장에 형벌규정을 두어 형사처벌할 수 있는 근거 조항을 마련해 두고 있다. 배임 등을 일부 규정하고 있다. 조문으로는 제622조 이하이다. 그러나 사문화되어, 검사들이 기소할 때 이 죄목을 적용하지는 않는다. 형법의 업무상횡령, 배임죄와 법정형이 같거나 그보다 낮은 데다, 특별법인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되는 경우 특경법의 법정형이 더 크기 때문이다.하지만 이른바 주급납입가장죄는 유효하며, 기소도 된다. 죄명예규상 죄명은 따로 없고 '상법위반(죄)'로 표기된다.
3.2. 개정 연혁
| 공포일 | 공포 번호 | 시행일 | 주요 내용 |
| 1962년 1월 20일 | 1000 | 1960년 1월 1일 | 제정 |
3.3. 상법 용어
- 계입(計入)[제73조] - 계산에 넣은.
- 대리
- 동전
- 등기(상업등기)
- 무한책임사원
- 미성년자
- 법정대리인
- 상인
- 지배인
- 피성년후견인
- 피한정후견인
- 호천(湖川)[제125조] - 호수와 하천.
4. 시험 과목으로서의 상법
※ 상법 시험| 종목 | 총칙 | 상행위 | 회사 | 보험 | 해상 | 항공운송 |
| 5급 공개경쟁채용시험 2차[19] | O | O | O | O | O | O |
| 입법고시 2차[20] | O | O | O | O | O | O |
| 법원행정고시 2차[21] | O | O | O | X | X | X |
| 경찰간부후보생 선발시험[22] | O | X | X | X | X | X |
| 법원 9급 공개경쟁채용시험[23] | O | O | O | X | X | X |
| 변호사시험 | O | O | O | O | O | O |
| 법무사 시험 1차 | O | O | O | O | O | O |
| 독학사 법학과[24] | O | O | O | O | O | O |
| 공인회계사 1차 | O | O | O | X | X | X |
| 세무사 1차 | X | X | O | X | X | X |
| 보험계리사 1차 | X | X | X | O | X | X |
| 손해사정사 1차 | X | X | X | O | X | X |
| 손해사정사 2차[25] | X | X | X | X | O | X |
4.1. 공무원시험
- 법원행정고등고시 2차 시험 상법(등기사무직) : 상법총칙, 상행위 그리고 회사편에서 출제된다.
- 경찰간부후보생 선발 시험 : 선택과목 상법총칙(세무회계직)
- 법원 9급 공개경쟁채용시험(등기사무) : 상법총칙, 상행위 그리고 회사편에서 출제된다.
4.2. 전문직시험
-
변호사시험 - 민사법
독립된 과목으로 출제되는 것은 아니고 민사법이라는 과목 안에서 별도로 출제된다. 사실상의 출제 범위는 회사법, 상법총칙, 상행위, 어음수표법, 보험법이다. 해상법과 항공운송도 명목상 출제 범위에는 속하나, 한 번도 출제된 적이 없다.[26] 회사법을 중심으로 출제되며, 처음에는 학생들이 상법 공부에 많은 시간을 할애하지 않았으나 회차가 지날수록 그 중요성이 올라가고 있다. -
대한민국 공인회계사 시험 - 1차 객관식 상법
회사법, 상법총칙, 상행위, 어음수표법이 출제되며, 이 중 회사법이 60% 가까이 차지한다. 보험법과 해상법은 출제 범위가 아니다. 대부분의 수험생들이 법학 전공자가 아니고 더군다나 민법을 아예 모르는 상태로 상법을 시작하기 때문에 은근히 까다로운 과목이라는 평.[27] 과거에는 상법 조문만 암기하더라도 상당히 고득점을 받을 수 있었으나, 2012년 시험 이후로 점점 과목별 난이도가 상승하면서 예전처럼 단순 조문 암기만으로 해결할 수 있는 수준은 이미 넘어섰다. 고로 어느정도 이해를 바탕으로 한 암기가 최선이다. 게다가 민법과 엮어 기존의 암묵적 출제범위를 벗어난 문제들이 다수 출제되면서 출제범위가 조금씩 확장되는 추세다. 심지어는 특정 사례가 횡령·배임죄가 성립되는지를 묻는 형법에 가까운 문제도 간혹 출제된다.[28] 관련된 문제 사례문제나 판례[29]가 상당히 많이 나오므로, 예전에 합격한 선배님들의 말씀을 듣고 상법에서 고득점 맞을 거라는 기대를 걸었다가는 큰 낭패를 볼 수 있으니 주의. 잘못된 공부 방법으로 밀고 가면 본인은 책을 보긴 봤는데, 상법 문제만 보면 머리에 아무것도 생각나는 게 없는 현상이 고질병으로 지속될 수 있다. 하지만 상법 외의 다른 과목들이 워낙 극악의 난도를 자랑하다 보니,[30] 1차 합격생들의 평균점수는 타 과목에 비해 압도적으로 높은 수준이다.노다지 고득점 과목하지만 이는 상법이 그나마 다른 과목에 비해서 쉽기 때문이지, 결코 상법이라는 과목 자체가 쉬워서 그런 것은 아니기 때문에 설렁설렁 공부할 생각은 하지 않는 게 좋다. 그리고 2차 시험에서는 출제되지 않는 과목이다보니, 투입 시간 대비 산출 점수는 높지만 많은 시간을 투입하기에는 께름칙한 계륵같은 과목이다.[31] -
세무사 시험 - 1차 객관식 상법
민법총칙, 상법 회사편, 행정소송법 중 한 과목을 선택하게 되어 있다. 행정소송법과 더불어 선택하는 수험생이 많다. 특히 회계사 시험과 병행하여 공부하는 수험생은 십중팔구 회계사 시험과 겹치는 상법을 선택한다. 출제 범위는 공인회계사 시험보다 좁지만, 총 40문제 전부 회사법만 출제되므로 비교적 지엽적인 문제가 많이 나오는 경향이 있다. 공인회계사 상법 문제보다는 이해를 요구하는 정도가 상대적으로 덜한 편으로, 판례 중심보다는 조문 중심의 출제가 압도적으로 많다. 따라서 상법 조문에서 치사하게 단어를 바꿔 출제하는 경우가 많다. 예를 들어, 이사를 이사회로 표현하는 식으로.
우선 세무사 1차 시험에서 선택법은 회계학개론과 함께 80분 동안 같이 응시하므로, 무엇보다도 빠른 문제 풀이가 핵심이다. 사실상 20분 내외로 다 풀어야 회계학개론에 시간을 투자할 수 있기에 수험생들의 대표적인 전략과목이다. 어느정도 기본강의를 수강한 상태라면, 객관식 강의를 듣기보다는 5개년 기출문제를 풀어보고 상법전만 죽어라 보는 것이 고득점의 지름길이다. 실제로 합격자 중에서 위와 같은 공부방법을 추천하는 사람이 많다. - 법무사시험 - 회사법, 상법총칙, 상행위, 어음수표법, 보험법, 해상법과 항공운송까지 출제범위. 1차에서 객관식 30문제가 출제되며, 그 중 해상법도 매년 3-4문제씩 출제된다. 따라서 사실상 변호사시험을 넘어 대한민국에서 가장 출제범위가 넓은 상법 시험이다.
- 보험계리사 - 상법 제4편 보험계약법이 1차 과목에 편성되어 있다.
- 손해사정사 - 상법 제4편 보험계약법이 1차 과목에 편성되어 있다.
5. 관련 항목
[법률]
[법률안]
[3]
정부 수립 직후인 1949년부터 꾸준히 상법 제정을 시도하였으나 심의되지 못하고, 한동안 일본의 유한회사법을 의용한 의용상법(依用商法)이 계속 적용되었다.
[4]
최준선(2009). 한국과 일본의 미국 회사법 계수 과정에 관하여. 저스티스, pp.121-139.
[5]
일본은
제2차 세계 대전 종전 이후
연합군 최고사령부(GHQ)의 지휘 아래 미국식 경제 개혁을 실시하였고, 한국 역시 일본 상법을 의용했을 뿐 아니라 마찬가지로
미군정과
6.25 전쟁을 겪으며 미국의 직접적인 경제 원조 등의 영향을 받으며 개발을 시작했으므로, 두 나라 모두 20세기 중반 이후 경제 시스템에서 영미법의 영향을 받지 않을 수 없었다.
[6]
민법의 관습법과 마찬가지로 법원이 인정하는 것에 한한다. 상관습법으로 여겨질 정도로 상행위에 있어 어느 상인이나 지키는 관습이라도 법원이 그런 관습은 없다고 판결을 내리면 인정받지 못한다.
[7]
참고로 정관과는 달리
약관의 경우는 상사자치법에 포함되지 않을 뿐만 아니라, 상법의 법원에도 해당하지 않는다는 것이 통설 및 판례의 태도이다.
[헌법]
대한민국 헌법 제6조 제1항 - 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
[헌법]
[10]
예를 들어
채권의 경우에도 상사채권의
소멸시효는 5년, 민사채권의 소멸시효는 10년으로 규정하니, 상법을 적용받느냐 민법을 적용받느냐에 따라 돈을 받고 못 받는 문제가 갈리니 매우 중요해진다. 이렇게 상사시효가 민사시효보다 짧은 이유는 상거래 당사자 간의 권리의무관계를 신속히 종결시킬 필요가 인정되기 때문이다.
[11]
다만, 7/9급 법조 관련 공무원을 뽑는 시험에서는 민법 총칙, 물권법, 채권법만 잘 이해하고 있어도 대부분의 재산죄 개념들과 판례들을 커버할 수 있다.
공인회계사시험 같은 경우 상법 수험서만 들입다 외워도 충분히 고득점이 가능하다. 애초에 기초민법지식이 없는 회계사 수험생들에게 민법적 개념이 많이 엮인 문제를 낼 수 없다.
[12]
제6편은 2011년 5월 23일에 추가되어 11월 24일부터 시행되고 있다.
[13]
현재 일본 상법은 대한민국과 달리 보험편이 없으며, 보험에 관해서는 별도로 '보험법'을 제정하였다.
[14]
일본도 현재 법 개정으로 회사법과 어음법은 독립되었지만 넓은 의미의 상법을 말하면 회사법도 포함된다.
[15]
리스업,
프랜차이즈업, 채권매입업
[16]
기본적으로는 해상법과 동일한 구조를 취하고 있다. 학문적으로도 아직 별도의 연구 대상이 되지 않는 듯.
[제73조]
[제125조]
[19]
재경직, 법무행정직
[20]
재경직, 법제직
[21]
등기사무직직
[22]
세무회계직
[23]
등기사무직
[24]
2단계 객관식, 3+4단계 객관식+주관식.
[25]
재물
[26]
대한민국에서 해상법과 항공운송을 강의할 수 있는 교수는 해양대학교 등 일부 대학에 한정되어있고, 대부분의 로스쿨에서는 강의도 개설되지 않으므로 심도 있는 내용을 출제하기 곤란한 상황이다. 사법시험에서도 단 1회의 출제에 그쳤으며, 그것도 상행위법상 운송업 관련 지식을 바탕으로 관련 조문을 읽으며 해결할 수 있는 기초적인 수준으로 출제되었다.
[27]
법과목 특유의 만연체, 같은 단어여도 일상생활의 의미와 다른 단어들 때문에 처음엔 상당히 애먹을 수 있다. 대표적으로 선의와 악의, 대항요건 등. 사실 대항요건은 일상생활의 뜻 그대로 생각해도 얼추 들어맞긴 하다.
[28]
이런 경우엔, 제대로 문제를 이해하려고 형법을 배울 수도 없는 노릇이라 가르치는 사람도 그냥 암기하라고 하는게 대부분이다.
[29]
기출문제가 공개된 이래로 조문에 관한 문제나 역사성이 있는 주요판례는 대부분 기출이 되었다보니 학계에 이슈가 되는 최근 판례, 특히 학설이 갈리던 부분을 정리해버리는
대법원 판례나 기존 판례를 뒤집는 전원합의체 판결이 자주 출제된다. 출제위원으로 들어가는 교수들이 대부분 이런걸로 논문 쓰기 좋아하는 부교수급이라서.
[30]
1차 시험에서는 특히
세법, 경제학, 회계학을 수험생들이 가장 어려워한다.
[31]
초시생이라면 상법에 약간 시간을 더 투입하는게 좋다. 경제학은 본인이 특출난 고수가 아니라면 반타작 이상이 힘들고, 경영은 어디서 뒷통수를 치는 주제가 튀어나올 지 모르는데다 회계와 세법에선 2차용 교재를 수십번 돌린 n시생들을 이길 수 없기 때문에 상법에서 점수를 많이 벌어야 우위를 점할 수 있다.