최근 수정 시각 : 2024-02-28 20:54:33

가등기담보 등에 관한 법률

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假登記擔保 等에 關한 法律
Provisional Registration Security Act
}}} ||
<colbgcolor=#e68808,#331D00><colcolor=white> 공식 약칭 가등기담보법
假登記擔保法
제정 1984년 1월 1일
법률 제3681호
현행 2017년 3월 28일
법률 제14474호
소관 법무부
링크 파일:홈페이지 아이콘.svg [법률] | 파일:홈페이지 아이콘.svg [법률안][3]
1. 개요2. 정의3. 가등기담보권 및 양도담보권의 성립4. 효력
4.1. 청산금의 지급4.2. 후순위권리자의 권리행사
5. 청산 이후 법적관계
5.1. 채권자가 부동산을 소유하는 경우5.2. 채무자가 부동산 소유권을 상실하지 않는 경우5.3. 부동산에 경매가 청구되는 경우5.4. 채무자가 파산한 경우
6. 준용규정7. 판례

[clearfix]

1. 개요

가등기담보 등에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 차용물(借用物)의 반환에 관하여 차주(借主)가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액(價額)이 차용액(借用額)과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약(擔保契約)과 그 담보의 목적으로 마친 가등기(假登記) 또는 소유권이전등기(所有權移轉登記)의 효력을 정함을 목적으로 한다.

가등기담보 등에 관한 법률은 가등기담보권의 권리관계를 규율하기 위하여 제정된 법이다. 줄여서 가등기담보법 또는 가담법이라고 부른다.

양도담보권과 가등기담보권에서 발생하는 폐해를 막기 위해 등장하였다. 예컨대, 1억원을 대여하는데 10억원짜리의 부동산에 양도담보권을 설정하는 경우, 채권자는 적은 돈으로도 채무자의 재산을 갈취할 수 있기 때문이다.

2. 정의

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “담보계약”이란 「민법」 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환(代物返還)의 예약(환매(還買), 양도담보(讓渡擔保) 등 명목(名目)이 어떠하든 그 모두를 포함한다)에 포함되거나 병존(竝存)하는 채권담보(債權擔保) 계약을 말한다.
2. “채무자등”이란 다음 각 목의 자를 말한다.
가. 채무자
나. 담보가등기목적 부동산의 물상보증인(物上保證人)
다. 담보가등기 후 소유권을 취득한 제삼자
3. “담보가등기(擔保假登記)”란 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말한다.
4. “강제경매등”이란 강제경매(强制競賣)와 담보권의 실행 등을 위한 경매를 말한다.
5. “후순위권리자(後順位權利者)”란 담보가등기 후에 등기된 저당권자ㆍ전세권자 및 담보가등기권리자를 말한다.

제2조의 제1호를 보면 알 수 있겠지만, 가등기담보법의 주요취지는 소비대차에 있는 민법 제607조, 제608조의 권리관계 해결이다.

소비대차 규정인 민법 제607조와 제608조의 규정은 아래와 같다.
민법 제607조(대물반환의 예약)[강행규정] 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다
민법 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

쉽게 말해, 채무자가 채권자에게 9억원을 빌렸고, 나중에 이자까지 포함하여 10억원에 돌려준다고 해보자. 그리고 채무자가 돈을 상환하지 못했을 때를 대비해 채무자는 '내가 만약 돈을 못 갚으면 내가 갖고 있는 부동산을 가져가쇼.'라고 약정을 할 수 있는데 세부적인 형식에는 차이가 있지만 보통 이러한 계약을 대물변제의 예약[5], 양도담보[6] 또는 가등기담보[7]라고 한다.

그런데 채무자[8]가 갖고 있는 부동산이 10억을 훨씬 초과하는 15억원에 시세가 형성되어 있다. 이 경우, 채무자가 진짜 돈을 못 갚아서 부동산을 채권자에게 뺏기게 된다면 채무자는 5억원의 손해를 볼 것이다. 그리고 실제로도 이 법 제정 이전에는 이러한 법률적 허점을 이용하여 많은 채권자들이 경제적으로 어려운 채무자들의 재산을 갈취해갔다. 그렇기 때문에 민법 제607조와 제608조에서는 예약당시의 가액이 차용액과 이자를 초과하지 못하도록 하여 채무자를 보호하도록 한다. 이것이 민법 제607조의 규정이고, 제608조는 이를 강행규정으로 하여 특약으로 배제되지 못하도록 하는 것이다.

그러나 이러한 민법 조항만으로는 채무자를 온전히 보호하기 어려웠다. 일단 제607조는 대물반환의 예약만 규제하고 있다. 즉, 대물반환의 예약 이외의 형식에서는 제607조를 적용하기가 원칙적으로 어렵다. 게다가 예약 당시의 가격만을 따지므로 예약 이후에 채무자 소유의 목적물 가치 상승분은 보호대상이 되지 않았다. 그리고 제607조 및 제608조의 워딩에도 문제가 있었다. 해당 조문에 따르면 차용액과 이자의 합산액을 초과한 부분에 대해 차주에게 불리한 것은 효력이 없다고만 할뿐, 초과한 부분만을 무효로 하여야 하는지, 아니면 전체에 대한 목적물의 반환을 인정하고 청산의무를 부여해야하는지에 대해 명확한 법적처리가 없었기 때문이다.

이런 문제점이 지속되자 1984년 가담법을 제정하여 담보물의 가치가 채무액을 초과하여 무효가 되는 경우에, 나머지 부분에 대해서 채권자에게 청산의무를 부과하여 채무자를 보호하고자 한다. 위의 예시에서 채권자가 시세 15억원어치의 부동산을 가져가게 된다면, 채무액 10억원을 제외한 나머지 5억원을 채무자에게 분배할 의무를 부과한 것이다. 그리고 해당 의무를 지키지 않았을 경우에는 온전한 소유권을 취득하지 못하도록 하거나( 양도담보권), 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없게 하는( 가등기담보권) 등의 불이익을 부여하여 소송을 통하지 않더라도 채권자에게 청산금 분배를 강제할 수 있도록 하는 것이다. 물론 소송에서도 청산의무만 주장하면 되므로 입증책임도 훨씬 완화된다.

3. 가등기담보권 및 양도담보권의 성립

제1조(목적) 이 법은 ①차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 ②그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약(擔保契約)과 그 담보의 목적으로 마친 ③가등기또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

조문상으로 따져보면
① 소비대차( 준소비대차 포함)를 담보하기 위한 채권일 것
② 양도담보/가등기담보의 목적물의 가액이 차용액 및 이자를 포함한 금액을 초과할 것
③ 등기, 등록할 수 있는 담보목적물일 것[9]
을 요한다.

비전형담보의 형식은 별도로 요하지 않는다. 법률의 이름 자체는 '가등기담보 등에 관한 법률'로만 되어 있어서 가등기담보에만 적용될 것 같지만, 실제로는 양도담보, 매도담보, 대물변제의 예약, 환매, 매매의 형식 모두가 가능하다.

소비대차일 것을 요구하기 때문에, 일반적으로 공사대금채권과 같은 권리를 양도담보권의 목적물로 할 수는 없다. 이를 준소비대차 계약을 맺어 소비대차와 같은 형식의 성격으로 바꿔야 가등기담보법의 적용을 받는다.

4. 효력

4.1. 청산금의 지급

제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간)
① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(債權)의 변제기(辨濟期) 후에 제4조의 청산금(淸算金)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 “청산기간”이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.
② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「 민법」 제360조에 규정된 채권액[10]을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.

제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)
① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.
② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(本登記)를 청구할 수 있다.
③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(引渡債務)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한 「 민법」 제536조를 준용한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약(特約)으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.

[ 제8조~제9조 펼치기 · 접기 ]
제8조(청산금의 공탁)
① 청산금채권이 압류되거나 가압류된 경우에 채권자는 청산기간이 지난 후 이에 해당하는 청산금을 채무이행지(債務履行地)를 관할하는 지방법원이나 지원(支院)에 공탁(供託)하여 그 범위에서 채무를 면(免)할 수 있다.
② 제1항에 따라 공탁이 있는 경우에는 채무자등의 공탁금출급청구권(供託金出給請求權)이 압류되거나 가압류된 것으로 본다.
③ 채권자는 제14조에 따른 경우 외에는 공탁금의 회수(回收)를 청구할 수 없다.
④ 채권자는 제1항에 따라 공탁을 한 경우에는 채무자등과 압류채권자 또는 가압류채권자에게 지체 없이 공탁의 통지를 하여야 한다.
제9조(통지의 구속력) 채권자는 제3조제1항에 따라 그가 통지한 청산금의 금액에 관하여 다툴 수 없다.

가등기담보의 핵심이라고 할 수 있는 조문이다. 채권자는 양도담보/가등기담보 등의 담보권을 실행하여 해당 목적물의 소유권을 취득한 경우에는 해당 청산금의 평가액을 상대방에게 통지해야 하며, 청산금과 채권액 만큼의 차이를 채무자 등[11]에게 지급해야 한다. 실행 통지 > 청산기관의 도과 > 청산 > 소유권의 취득 과정을 거친다. 이중 2개월의 청산기간은 강행규정이며, 2개월보다 단축하는 등의 채무자에게 불리한 약정은 효력이 부정된다. 청산의 자세한 절차는 다음과 같다.
  • 채권자는 채무자에게 청산금(담보목적부동산의 평가액 - 채권액)을 통지하여야 한다. [12]
  • 2개월의 청산기간이 지난 후 실제로 가등기담보권을 실행해 부동산을 취득할 때에는 그 청산금을 지급하여야 한다.[13]

예를 들어, 채권자가 9억원을 빌려주면서 채무자 소유의 15억원의 부동산에 가등기담보권을 설정했다고 해보자. 채무자가 변제기에 돈을 갚지 못하자 채권자가 가등기담보권을 실행하려 한다면 다음 두가지 행위를 거쳐야 한다.예컨대, 담보목적부동산이 17억원으로 시세가 올랐고, 채권액은 이자나 기타 비용을 합쳐 10억원으로 평가된다면 이 값들과 청산금이 7억원이라는 사실을 통지해줘야 한다. 그리고 2개월이 지나야 한다. 이 예시에서는 7억원을 채무자에게 주면 된다.

청산금의 지급은 앞에서 본 바와 같이 강행규정인바, 채무자를 보호하기 위한 조항이 존재한다. 가등기담보권의 경우 청산금을 지급하지 않으면 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다. 또한 가담법이 적용되는 채무는 동시이행의 항변권이 적용되므로, 채무자는 소유권이전등기를 거부할 수 있어 이행지체에 빠지지 않는다. 양도담보권의 경우 청산금을 지급하지 않으면 (소유권이전등기를 했더라도) 부동산의 완전한 소유권을 취득할 수 없으며[14],

이외에도 청산금 지급에 관한 다양한 규정과 판례가 존재한다.
  • 채권자는 청산금 지급을 위해 공탁을 할 수 있다.
  • 채권자가 통지한 채권액에는 채권자 자신이 다툴 수는 없다. 예컨대, '채권액이 10억원이다'라고 통지해놓고 '나중에 알고보니 12억원이었네요'라고 말을 바꿀 수는 없다는 것이다.
  • 가담법 제3조에 따르면 통지의 상대방은 채무자, 물상보증인, 제3자 모두이다. 판례는 통지 하지 않았다면 청산기간이 진행되지 않고, 종국적으로 소유권을 취득할 수 없다고 본다.
  • 이미 소유권이전등기를 마친 경우, 법률로써 정해진 청산절차를 이행하지 않았다면 채무자에게 불리한 약정으로서 무효한 등기이므로 약한 의미의 양도담보로서의 의미도 인정되지 않는다. 다만 채무자가 청산에 관해 통지를 받은 날로부터 2개월이 경과하거나, 무효인 경우에도 채권자가 제3자에게 목적물을 양도한 경우 11조의 유추적용으로써 보호될 수 있다.[15]

4.2. 후순위권리자의 권리행사

제5조(후순위권리자의 권리행사)
① 후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자등이 지급받을 청산금에 대하여 제3조제1항에 따라 통지된 평가액의 범위에서 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다.

[ 제5조 제2항~제7조 펼치기 · 접기 ]
② 후순위권리자는 제1항의 권리를 행사할 때에는 그 피담보채권(被擔保債權)의 범위에서 그 채권의 명세와 증서를 채권자에게 교부하여야 한다.
③ 채권자가 제2항의 명세와 증서를 받고 후순위권리자에게 청산금을 지급한 때에는 그 범위에서 청산금채무는 소멸한다.
④ 제1항의 권리행사를 막으려는 자는 청산금을 압류(押留)하거나 가압류(假押留)하여야 한다.
⑤ 담보가등기 후에 대항력(對抗力) 있는 임차권(賃借權)을 취득한 자에게는 청산금의 범위에서 동시이행의 항변권에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.

제6조(채무자등 외의 권리자에 대한 통지)
① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지가 채무자등에게 도달하면 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실과 내용 및 도달일을 통지하여야 한다.
② 제3조제1항에 따른 통지가 채무자등에게 도달한 때에는 담보가등기 후에 등기한 제삼자(제1항에 따라 통지를 받을 자를 제외하고, 대항력 있는 임차권자를 포함한다)가 있으면 채권자는 지체 없이 그 제삼자에게 제3조제1항에 따른 통지를 한 사실과 그 채권액을 통지하여야 한다.
③ 제1항과 제2항에 따른 통지는 통지를 받을 자의 등기부상의 주소로 발송함으로써 그 효력이 있다. 그러나 대항력 있는 임차권자에게는 그 담보목적부동산의 소재지로 발송하여야 한다.

제7조(청산금에 대한 처분 제한)
① 채무자가 청산기간이 지나기 전에 한 청산금에 관한 권리의 양도나 그 밖의 처분은 이로써 후순위권리자에게 대항하지 못한다.
② 채권자가 청산기간이 지나기 전에 청산금을 지급한 경우 또는 제6조제1항에 따른 통지를 하지 아니하고 청산금을 지급한 경우에도 제1항과 같다.

후순위권리자를 보호하는 조항이다.

가등기담보권에서는 설정된 가등기의 후순위권리자가 그 보호대상이 된다.
예를 들어, 위의 예시에서 채권자를 A, 채무자를 B, 후순위권리자를 C라고 하고, 아래의 담보목적물의 등기부를 살펴보자.
B 소유 부동산의 등기부(갑구) B 소유 부동산의 등기부(을구)
순위번호 등기목적 권리자 및 기타사항 순위번호 등기목적 권리자 및 기타사항
1 소유권보존등기 B 1 근저당권설정등기 C
2 소유권이전청구권 가등기 A
갑구의 2번 가등기가 을구의 1번 가등기보다 먼저 설정되었다고 한다면, C의 근저당권은 후순위권리자로서 보호받기 어렵다.

그런데 가등기담보법 제5조에 의하여 후순위권리자인 C도 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있다. 예컨대, C는 저당권을 행사하여 별도로 경매를 실행할 수 있다는 것이다. 만약 이러한 권리행사를 막기 위한 제3자가 있다면, 그 사람은 청산금에 압류를 신청할 수 있다. 그리고 후순위권리자가 만약 대항력 있는 임차권인 경우에는 동시이행의 항변권도 준용된다.

그밖에 채무자 역시 통지를 받은 2개월의 청산기간 동안 청산금에 관한 권리를 양도하거나 처분하더라도 이에 대해 후순위권리자에게 대항할 수 없다. 즉, 채권자에게 '청산금 지급하지 않아도 됩니다.'라고 면제를 해주었다고 해도, 후순위권리자에게는 줄건 줘야 한다는 뜻이다.

5. 청산 이후 법적관계

5.1. 채권자가 부동산을 소유하는 경우

제10조(법정지상권) 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(地上權)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(地料)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

담보권의 실행으로 채권자가 부동산을 최종적으로 소유하는 경우에는 법정지상권도 함께 취득할 수 있다. 예를 들어, 토지와 건물을 모두 갖고 있는 채무자 B가 건물에만 가등기담보권을 설정했다면, 나중에 채권자 A가 건물을 소유하더라도 법정지상권을 획득한다는 것이다.

5.2. 채무자가 부동산 소유권을 상실하지 않는 경우

제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

청산기간 도과 이후라도 정당하게 평가된 청산급의 지급이 있기 전까지 채무자가 채무액(변제시까지의 이자와 손해배상금 포함)을 다 갚은 경우에는 채권담보 목적으로 설정된 소유권이전등기를 말소할 수 있다. 다만, 청산금 지급 이전까지 반환해야 하며, 일부만 반환해서는 성립되지 않는다. 청산금 지급이 완료되면 그 때부터는 완전히 채권자의 소유가 된다.

제척기간이 경과함으로써 채무자등의 말소청구권은 소멸하고 이로써 완전히 채권자의 소유가 된다. 이 경우 판례에 따르면, 채권자 명의의 본등기는 등기를 한 시점으로 소급하여 확정적 유효가 되고, 청산절차를 거치지 않아 무효인 등기 역시 소급하여 유효가 된다.[16] 그 채권자가 소유권을 확정적으로 취득한 경우 가담법 제4조에 따라 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있고 채무자 등은 청산금을 청구할 수 있다.

선의의 제3라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않았음에도 담보목적부동산에 관해 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 말한다. 제3자가 악의라는 사실에 대한 증명책임은 무효를 주장하는 자에게 있다.[판례] 한편, 이 부분에 대해 비판이 존재한다. 가등기담보법 입법 취지는 채권자의 횡포로부터 채무자를 보호하기 위함인데, 해당 조문은 채권자가 선의의 제3자에게 부동산 홀랑 팔아버리고 야반도주하면 채무자를 보호해주지 않는다는 규정이므로 입법취지와 배치된다는 견해이다.

5.3. 부동산에 경매가 청구되는 경우

제12조(경매의 청구)
① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.
② 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.
제13조(우선변제청구권) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기(設定登記)가 행하여진 것으로 본다.

제14조(강제경매등의 경우의 담보가등기) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.
제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.
제16조(강제경매등에 관한 특칙)
① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매등의 개시결정(開始決定)이 있는 경우에는 가등기권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고(催告)하여야 한다.
1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권(이자나 그 밖의 부수채권(附隨債權)을 포함한다)의 존부(存否)ㆍ원인 및 금액
2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용
② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉탁에 관한 「민사집행법」 제144조제1항제2호를 준용한다.
③ 소유권의 이전에 관한 가등기권리자는 강제경매등 절차의 이해관계인으로 본다.

가담법은 담보실행에 대하여, 권리취득에 의한 실행과, 경매에 의한 실행을 경합적으로 인정한다. 당해 문단에서는 경매에 의한 실행을 다룬다.
가담법상 경매는 가등기담보권자가 실행하는 담보권실행경매와 후순위권리자가 실행하는 강제경매로 구분된다. 가등기담보권 등이 설정된 부동산의 경우, 다수 채권자와의 관계에 의해 강제경매[18]가 신청될 수도 있다.

첫번째로는 담보권실행경매에 관하여 살펴본다. 가등기 담보권자가 가등기담보권을 설정한 경우, 담보권을 실행할 때 본등기를 청구하지 않고 경매를 실행할 수 있다는 것이다. 즉, 아예 저당권으로 취급하여 경매 절차를 진행한다는 것이다. 배당 순위에 대해서는 담보가등기를 마친 때에 그 저당권이 설정된 것으로 본다.

다음으로는 강제경매에 관하여 살펴본다. 후순위권리자(가령 저당권자)는 청산기간에 한해 변제기가 도래하지 않아도 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 가등기담보권자도 경매절차에 참여해 배당을 받아야 하므로, 경매가 실행된 경우 가등기담보권자는 가등기에 따르는 본등기를 청구할 수 없다. 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 않으면 배당권을 상실한다.

강제경매 또는 담보권실행경매가 행해지는 때에는 담보가등기권리는 피담보채권액 전액이 변제되지 않았더라도 경매로 인해 소멸한다.[판례]



5.4. 채무자가 파산한 경우

제17조(파산 등 경우의 담보가등기)
① 파산재단(破産財團)에 속하는 부동산에 설정한 담보가등기권리에 대하여는 「 채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 중 저당권에 관한 규정을 적용한다.
② 파산재단에 속하지 아니하는 파산자의 부동산에 대하여 설정되어 있는 담보가등기권리자에 관하여는 준별제권자(準別除權者)에 관한 「 채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제414조를 준용한다.
③ 담보가등기권리는 「국세기본법」, 「국세징수법」, 「지방세기본법」, 「지방세징수법」, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」을 적용할 때에는 저당권으로 본다.

채무자가 파산한 경우에는 회생담보권과 별제권을 갖게 된다.

6. 준용규정

제18조(다른 권리를 목적으로 하는 계약에의 준용) 등기 또는 등록할 수 있는 부동산소유권 외의 권리{ 질권(質權)ㆍ 저당권 및 전세권은 제외한다}의 취득을 목적으로 하는 담보계약에 관하여는 제3조부터 제17조까지의 규정을 준용한다. 다만, 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따라 담보등기를 마친 경우에는 그러하지 아니하다.

이 법은 부동산소유권 이외의 권리 등에 대해서 담보계약을 한 경우에도 준용된다. 다만, 질권, 저당권, 전세권은 여기에서 제외된다. 질권과 저당권은 애초에 권원의 성질상 담보물권의 성질을 지녔고, 전세권의 경우에는 전세금반환채권이라는 채권적 청구권이 주요 목적이기 때문이다.

이외의 동산담보권의 경우에는 별도로 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에서 다루므로 이 법을 적용하지 않는다.

7. 판례

  • 03다29968 : 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경로된 가등기나 소유권이전등기라도, 그 후 후자의 채무가 변제 등의 사유로 소멸하고 차용금반환채무의 일부만 남게된 경우에 가담법이 적용된다.
  • 98다39387 : 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가담법에 반하지 않는다.
  • 76다2079 : 가등기가 되어있는 부동산을 취득한 소유자가 필요비나 유익비를 지출한 이후 가등기에 의한 본등기가 실행된 경우에 타인의 물건에 대해 비용을 투입한 것이므로, 유치권의 성립을 인정한다.
  • 97다1495 : 예약 당시의 시가가 그 피담보채권액에 미치지 못한다면, 가담법이 적용되지 않는다. 즉 동법에 의한 절차를 이행하지 않고도 별도의 합의가 있다면, 합의에 따라 가등기담보권자가 부동산 소유권을 취득할 수 있다.
  • 15다13171 : 담보권 실행을 통해 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금 등 피담보채권의 범위는 통지 당시를 기준으로 확정된다.
  • 10다27458 : 가담법 11조에 따른 선의의 제3자가 부동산의 소유권을 취득한 경우, 채무자는 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없게 된 때의 담보목적부동산의 가액에서 그때까지의 채무액을 공제한 금액을 손해액으로 하여 손해배상청구권을 행사할 수 있다.
  • 02다42001 : 앞서 본 바와 같이 청산기간이나 동시이행관계에 관한 조항은 강행규정으로서 이를 인정하지 않은 담보권의 실행은 허용되지 아니한다.
  • 02다50484 : 채권자, 채무자, 제3자 사이에서 제3자 명의로 가등기를 하는 것에 대하여, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우 제3자 명의의 가등기는 유효하다고 할 것이고, 이러한 가등기를 부동산 실명법이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다.
  • 82다카1231 : 가등기에 의한 본등기가 경료된 경우 채권자는 변제를 받기 전 또는 받음과 교환으로 그 담보로 된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기를 말소해야 할 의무는 없는 것이므로, 채권자는 선급부 또는 동시이행의 의무가 없다. 따라서, 대위변제자가 변제 공탁함에 있어 가등기 및 본등기의 말소를 반대급부의 내용으로 하였음은 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없고 원고가 이를 수령하지 않는 한 변제공탁은 채무변제의 효력이 없다.


[법률] [법률안] [3] 법률 제8919호의 개정안. 이후의 개정안은 지방세기본법 등의 변경으로 인한 제목변경만 있다. [강행규정] [5] 이쪽은 돈을 못 갚을 때 채무자의 재산으로 대신 변제하는 것 [6] 이쪽은 돈을 빌리는 시점에서 소유권등기를 채권자 앞으로 돌려놓는 것 [7] 대물변제의 예약과 같이 돈을 못 갚을 때 채무자의 재산을 옮기지만, 돈을 빌릴 때 미리 소유권이전 가등기를 해두는 것 [8] 꼭 채무자가 아니어도 상관없다. 물상보증인이나 제3취득자도 해당된다. [9] 아래의 제18조에도 같은 취지의 규정이 있다. [10] 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 의미한다. [11] 그냥 채무자뿐만 아니라, 물상보증인, 목적물의 제3취득자도 포함된다 [12] 00다15661 : 청산금이 없다고 인정되는 경우에도 그 뜻을 통지해야 한다. 이 경우 부동산을 채권자의 소유로 확정적으로 귀속시킨다는 의사를 표현하는 것으로 족하다. [13] 05다 36618 : 동시이행의 항변권이 인정된다. 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 문제가 없다. 다만 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나, 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 가등기 말소를 구할 수도 있으며, 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다. [14] 판례이 입장인 신탁적 소유권이전설에 따르면 양도담보권에서 대외적인 소유자는 채권자, 대내적인 소유자는 채무자로 본다. 즉, 대내적으로는 여전히 채무자 소유이므로 아직 완전한 소유권을 획득한 것은 아니다. [15] 2010다27458 [16] 다만 판례에 의하면, 채무자 등과 채권자 사이의 채권/채무 관계는 소멸하지 않는다. [판례] [18] 저당권이나 담보 가등기의 행사로 시행되는 임의경매와의 구별이 필요하다. 강제경매는 임의경매와는 달리 권리의 행사가 아닌 판결문과 같은 집행권원을 통해 강제로 경매( 강제집행)되는 것이다. [판례]

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