기본권

1. 개요

基本權 / Fundamental rights

헌법에 제시된 국민의 권리.

인권이라는 단어와 흔히 혼용되는데 인권은 '인간이라면 누구나 가지고 있는 권리'[1]인 반면 기본권은 '국가가 국민에게 부여하는 권리'이다. 따라서 인권이 원론적으로는 자연법인 반면 기본권은 실정법이다. 때문에 자연권 개념을 부정적으로 보는 학자들은 인권 개념이 아무리 고귀하더라도 본질적으로는 권리가 아니라 '도덕적 요청'이며 진정한 권리는 '공동체의 계약'인 기본권이라고 주장하기도 한다.

기본권은 국민에게 부여하는 권리이므로 원론적으로는 외국인을 대상으로 한 개념이 아니지만 대부분의 국가에서는 국민의 기본권을 외국인에게도 제한적으로 적용한다. 여기에서 알 수 있듯이 기본권은 인권과 달리 제한될 수 있다. 인권이라는 관점에서는 외국인이든 죄수이든 완전히 똑같은 권리를 가지고 있으며 국가는 이를 박탈할 수 없다. 그러나 기본권은 '공동체의 계약'이라는 실정법에 근거하고 있으므로 경우에 따라서는 제한될 수 있다. 따라서 외국인과 죄수는 기본권 중 각각 참정권과 자유권이 제한된다. 이외에도 군인 등 특수한 사례의 경우 기본권은 제한될 수 있다.

2. 역사

영국의 권리장전(1689년)은 '신민(臣民)의 권리와 자유를 선언하고 왕위계승을 정하는 법률'이라는 이름으로 공포되어 국민의 자유로운 청원권의 보장, 언론의 자유 등을 보장한다.

프랑스의 프랑스 인권 선언(1789년) 역시 17개 조항에서 인간의 기본적 권리를 다루고 있다.

1919년 제정된 독일의 바이마르 헌법에는 그간 자유권이 대부분이었던 기본권을 넘어 “사회적 기본권”도 새로이 추가되었다. 이로써 형식적 평등과 법치주의를 넘어 실질적 평등과 법치주의로 나아갈 수 있는 중요한 분기점이 된다. 이러한 이유로 바이마르 헌법 이후의 헌법을 “현대적 의미의 헌법”이라고 부른다.

대한민국 헌법도 제10조부터 제39조까지는 기본권을 규정하고 제40조부터 제127조까지는 국가운영에 대해 다룬다.

3. 분류

인간의 존엄과 가치를 지배원리로 하여 총 5가지의 기본권으로 분류된다.

국가로부터의 자유권을 의미하는 자유권적 기본권, 국민의 평등을 보장하는 평등권, 국가의 행위의무를 요구하는 사회권, 국가기능에 참여할 수 있는 참정권, 국가에 권리를 구제를 요구하는 청구권으로 나뉜다.

한국 헌법의 배열 순서는 최고의 지배원리인 제10조의 인간의 존엄과 가치를 가장 앞에 두고 있고 제11조의 평등권 이후의 자유권에 속하는 신체의 자유, 양심의 자유, 표현의 자유 등이 제12조부터 제23조로 배치되어 있다. 이후 참정권인 선거권, 공무담임권 등이 제24조부터 제26조까지에, 권리구제 청구권이 제27조부터 제29조까지에, 마지막으로 사회권이 제30조부터 제36조까지 배치되어 있다.

자세한 분류는 아래 표 참조. 다만, 몇몇 기본권에 대해서는 논란이 있다.

<rowcolor=#fff> 분류	내용
국가로부터의 자유 ( 자유권적 기본권)	제10조 행복추구권 [2] 제12조 신체의 자유~제23조 재산권 [3]
평등	제11조 평등권
국가의 행위의무 ( 사회적 기본권)	제30조 범죄피해자구조청구권[4] 제31조 교육의 권리 제32조 근로의 권리 제33조 노동3권 제34조 인간다운 생활을 할 권리 제35조 환경권 제36조 혼인과 가족의 보호
국가기능에 참여하는 권리	제24조 선거권 제25조 공무담임권 제26조 청원권[5]
권리구제	제23조 재산권 중 보상청구권 제27조 재판을 받을 권리 제28조 형사보상청구권 제29조 국가배상청구권

4. 주체

자연인: 이미 죽어버린 과거의 선조들도 명예권이 있고, 지금 막 원시선이 생겨난 태아도 생명권이 있으며, 아직 태어나지 않은 미래의 후손들도 환경권이 있다. 이처럼 인간이라면 누구나 기본권을 부여받지만, 인간 외의 생물들은 기본권이 없다. 참고로 인권과 다르게 기본권은 여러가지 사유로 제한될 수 있다.

국민
외국인 및 무국적자 : 아래 기본권 주체성 문제 참조.

법인 및 기타 단체: 법인도 법적으로는 인간으로 취급되므로 기본권을 행사할 수 있다.
예: 영조물 법인인 서울대학교도 교육권이 있다.

4.1. 외국인의 기본권 주체성

외국인에게도 기본권이 보장되는지에 대해서 논란이 있다. 쉽게 생각해 보면 외국인 역시 신체의 자유, 사생활 보호의 자유 등이 있어야하는 것이 아니냐는 것이다. 헌법 명문에는 국민의 권리에 대해서만 기재되어 있을 뿐 모든 인간의 권리[6]를 기재하고 있지는 않기 때문이다.

인권과 관련된 권리들, 예컨대 신체의 자유라든가, 양심의 자유와 같은 것은 보장해주는 것이 일반적인 시각이지만, 이 인권의 범주를 어디까지로 볼 것인지가 애매하다. 예컨대, 최저한의 생계비를 지급하는 것은 인간다운 생활의 권리로 볼 수 있지만, 이를 인정해버려서 외국인에게 사회권을 포괄적으로 인정해버린다면 한국의 복지시스템이 외국인에게 유출되는 사건까지 발생할 수 있다. 이로 인해 발생하는 대표적인 문제가 국민건강보험의 혜택을 보러 오는 외국인들.

결론부터 이야기하자면, 헌법재판소는 인권의 범주에 포함되는 자유권적 기본권(제12조~제22조)[7]을 비롯하여 재판을 받을 권리(제27조), 형사보상청구권(제28조), 국가배상청구권(제29조)의 경우에는 포괄적으로 외국인의 주체성을 인정하고 있다. 참정권으로 대표되는 선거권, 공무담임권, 청원권(제24조~제26조)에는 기본권의 주체성을 부정하고 있다. 사회권에 대해서는 근로의 자유 중 근로환경에 대한 권리,( 2007헌마1083결정), 자녀교육권(제31조)에 대해서는 인정하였으나 나머지 사회권들에 대해서는 소극적이다. 그런데 이러한 사회권에 대해서는 모든 외국인에 대해서 인정하는 것은 아니고 한국에서 생활관계를 형성하고 유지하여 국민과 유사한 지위에 있을 때에 한해서만 사회권이 인정된다고 판시하였다. 즉, 단순히 의료서비스를 받으러 오는 경우가 아닌, 장기간 한국에 거주했을 때 사회권을 보장해준다는 뜻이다.

그러나 외국인의 기본권 주체성을 인정한다고 하더라도, 그것이 대한민국 국민과 동일한 수준의 기본권을 의미하는 것은 아니다. 예를 들어, 거주·이전의 자유는 외국인에게도 기본권의 주체가 되기는 하지만, 그 수준은 낮기 때문에 대한민국 국민에게 인정되는 입국의 자유는 외국인에게는 인정되지 않는다.( 2007헌마1083결정)

외국인의 기본권 주체성과 관련하여 헌법 제6조 제2항과 결부시키는 경우도 많다. 대한민국 헌법 제6조 제2항에 따르면, "외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다."고 하는데, 이는 헌법상 도출되는 권리는 아니다. (국회에서 승인된) 국제법과 조약은 일반 법률과 같은 지위를 가지고 있을뿐, 헌법적 지위에 있지 않기 때문이다. 즉, 헌법에서 기본적으로 외국인의 주체성을 인정하는 것은 아니고, 그 하위 단계인 법률 쪽에 와서야 외국인의 주체성의 근거가 발생되는 것이다.

외국인의 기본권을 상호주의에 입각해서 바라보는 시선도 있다. 예를 들어, 일본에서 한국인에게 각종 사회권, 자유권을 부여해줬다면, 한국 역시 일본인들에게 사회권과 자유권을 부여해줘야 한다는 뜻이다. 이처럼 서로 간의 국제계약에 기반하여 양국간의 권리가 부여되기 때문에, 외국인의 주체성이 인정될 수 있다는 시각이 상호주의의 견해이다. 다만, 상호주의에 대해서는 여러 비판점이 제기된다. 대표적으로 일개 국가의 정책일뿐인데, 이를 헌법적 기본권의 주체성까지 끌어올릴 수 있냐는 것이다. 간단히 말해 한국-일본 간의 계약이 파기된다면 그대로 일본인의 기본권 주체성은 소멸하게 되는데, 이처럼 가변적인 근거를 통해서 기본권의 주체성을 인정할 수 없다는 것이 학계의 입장이다.

평등권의 경우에는 외국인의 주체성에 논란이 있다. 헌법학에서 평등권은 독자적인 위치를 차지한다기보다 다른 기본권과 결부하여 그 기본권이 발현된다. 외국인에게도 평등권의 주체 자체는 인정할 수 있지만, 이는 주체성이 인정되는 다른 기본권과 결부하여서만 제기가 가능하지, 평등권 그 자체로는 외국인의 주체성이 인정되지 않는다. 예컨대, 신체의 자유와 연관시켜서 생각해보면, 외국인 A씨와 대한민국 국민 B씨가 똑같은 조건에서 절도죄를 저질러 재판을 받게 되었는데, A씨는 징역형을 받고, B씨는 벌금형만 선고되었다면 이를 이유로 평등권의 침해를 주장할 수 있다. 그러나 A씨가 "B는 한국에 마음대로 입국할 수 있는데, 나는 왜 비자 신고를 해야해요?"와 같이 평등권 자체로만 헌법소원을 청구했다면, 주체성이 부정되는 기본권과의 평등권을 주장한 것이어서 평등권의 주체성도 인정되지 않는다.

4.2. 법인의 기본권 주체성

법인 또한 기본권의 주체가 되며, 법인이 아닌 단체도 행위주체성이 인정된다면 기본권이 보장된다. 그러나 자연인이 아니기 때문에 모든 기본권을 향유할 수는 없다. 예컨대, 양심의 자유나 종교의 자유 등은 법인에 대해서 적용되지 않는다. 양심의 자유를 부정한 판례로 89헌마160결정이 있다. 동아일보가 오보로 사죄광고를 하게 되었는데, 내심의 의사와 다르다는 표현을 강요한다는 점에서 양심의 자유를 침해했다는 것이다. 이 경우 언론사 자체의 양심의 자유는 인정하지 않았으나, 언론사 '대표'의 양심의 자유를 보호할 필요가 있다고 하여 사죄광고에 위헌을 때렸다.

법인 아닌 단체도 기본권의 주체가 된다. 대표적으로 정당( 91헌마21결정)과 노동조합( 2004헌마246결정)이 있으며, 대학 및 대학 내의 교수회( 2005헌마1047결정)까지도 기본권의 주체가 된다. 그러나 한 단체 내부에 설치되어 있는 OOO위원회와 같은 조직들은 기본권의 주체에 해당되지 않는다.( 90헌마56결정)

그러나 위의 내용들은 사법인에 해당된다. 공법상 법인은 원칙적으로 기본권이 보장되는 주체가 아니다. 공법상의 법인은 기본권을 향유하는 주체가 아니라 기본권의 수범자이기 때문이다. 쉽게 말해, 국가기관 및 공기업들은 국민들의 기본권을 보호하기 위해서 존재하므로, 그 자체의 기본권은 보호필요성은 없다는 것이다. 국회노동위원회( 93헌마120결정), 국회의원 [8]( 90헌마125결정), 지방교육위원회( 92헌마23결정), 지방자치단체의 장[9]( 96헌마365결정), 지방의회( 96헌마345결정)는 기본권의 주체가 되지 않는다고 판시하였다. 공법인과 사법인의 성격을 모두 갖고 있는 경우에는 이러한 제한조건이 완화된다.( 99헌마553결정) 축협이 대표적으로 주체성이 인정된 사례이다.

예외적으로 사법절차적 기본권에 해당하는 경우에는 공법상 법인도 기본권이 보장된다. 재판을 받을 권리는 누구에게나 보장되어 있기 때문이다. 공법인이라고 해서 재판 받을 권리를 위배된다면 행정소송이나 공법인을 주체로 하는 민사소송도 보장되기 어려울 것이다. 또한 국립대학이나 공영방송 등 그 법인의 생활영역이 기본권[10]에 의해 보호되는 영역인 경우에도 예외적으로 기본권의 주체가 된다.( 2014헌마1149결정) 대표적인 사례가 서울대학교이다.

5. 가치체계로서의 기본권

대한민국 헌법의 기본권은 보통 "국민은 ~의 자유를 가진다."와 같이 서술되어 있다. 이는 미국이나 영국 등의 헌법과는 다른 형식이다. 대표적으로 미국 헌법의 경우는 "의회는 ~의 권리를 침해할 수 없다."와 같이 서술되어 있어 국가의 개입을 제한하는 형식의 조문이다. 그래서 보통의 기본권의 경우에는 국가의 간섭배제에 대해서만 집중하고 있고, 그것이 어떤 국가의 행위의무를 부여하고 있지는 않다. 이처럼 국가의 간섭배제를 주관적 공권이라고 한다.

반대로 대한민국 헌법상 기본권을 가치질서로 해석하게 된다면, 국가로부터의 작위의무가 도출된다. 예를 들어, 학문의 자유와 같은 경우에는 단순히 '나의 연구에 국가가 간섭하지 말라'와 같은 주관적 공권뿐만이 아니라, '나의 연구가 진행될 수 있게 국가가 학문의 환경을 조성해달라.'와 같은 가치질서의 성립으로도 볼 수 있다. 이는 대한민국 헌법의 기조상 '국민은 ~의 자유를 가진다.'와 같은 객관적 성격으로 쓰여져 있기 때문이다. 이를 가치체계로의 기본권이라고 하는데, 기본권이 단순히 국가의 간섭배제를 의미하는 것이 아니라 적극적으로 특정한 가치를 만들어내도록 요구하는 권리가 되는 것이기 때문이다.

이러한 가치체계로의 기본권은 헌재결정례에서도 인정되고 있다. 대표적으로 직업선택의 자유(제15조)는 개개인이 국가의 간섭없이 원하는 직업을 선택할 수 있는 것을 넘어서 사회질서와 경제질서를 형성하는 객관적 법질서의 요소가 된다.( 95헌마273결정) 또한 표현의 자유(제21조)의 경우에서 알 권리가 도출되기도 하는데, 이 또한 표현의 자유가 단순히 '나의 표현에 국가가 간섭하지 말라.'와 같은 수준을 넘어서 '내가 표현할 수 있도록 국가에서 환경을 조성해달라'와 같은 가치질서형성의 기본권으로 인정되기 때문이다.( 88헌마22결정)

요약하자면, 가치체계로의 기본권에서 국가의 간섭배제는 꼭 필요하지만, 국가의 간섭배제만으로 기본권을 실현했다고 볼 수는 없다. 간섭배제를 넘어서 그 기본권의 가치체계 창출을 위해 노력해야 기본권을 실현했다고 볼 수 있는 것이다.

다만, 이러한 시각에서는 원래의 목적인 주관적 공권이 약화될 수 있다는 우려와, 기본권의 해석 역할을 담당하는 사법부(특히, 헌법재판소)의 영향력이 비대해질 수 있다는 견해가 존재한다.

6. 효력

6.1. 대국가적 효력

기본권이 원칙적으로 효력을 발휘하는 부분이다. 기본적으로 기본권은 국가의 간섭을 배제하며[11], 가치체계로서의 기본권을 보는 시각에서는 국가에 대한 행위의무도 부여하게 된다.

기본권의 대국가적 효력이 발생하는 부분은 민법, 형법, 행정법과 같은 실정법이다. 특히, 기본권은 입법 과정을 구속하게 되는데, 흔히 알려진 무죄추정의 원칙, 죄형법정주의, 신의성실의 원칙 등의 민·형법의 수많은 원칙들이 헌법에 의해 구속되어 나타난 결과이다.

다만, 이러한 대국가적 효력이 구체적으로 발현되는 것은 아니다. 헌법에서 개별적인 입법조문을 지시하고 있지는 않기 때문.[12] 따라서 입법권의 독자적인 권한은 인정된다. 만약 입법자의 독자적인 권한을 인정하지 않았을 때에는 너도나도 헌법재판소에 헌법소원심판을 걸면서 제4심급으로 기능하게 될 수도 있기 때문이다.

실정법 이외에도 대국가적인 효력이 발생한다. 행정부와 사법부에 대한 헌법소원심판이 대표적인 조치들이다. 행정부에 대해서는 행정소송으로 1차적으로 구제를 받고, 이를 거부당하면 헌법소원심판의 사유가 되는데 이 때 개인은 국가의 행정작용에 대해서 기본권의 제한을 주장할 수 있다. 사법재판의 경우에는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지는 않지만, 헌재는 기본권이 침해된 재판에 한하여 재판결과에 대한 헌법소원심판을 제기할 수 있다고 한다.

6.2. 대사인적 효력

원론적으로 보면 헌법과 같은 공법은 개인과 국가 간의 권리관계에 대해 다루기 때문에 개인이 상대 개인에 대하여 기본권을 주장할 수는 없다. 즉, 신체의 자유나 재산권을 예시로 들면, 개인은 국가에 대하여 '국가가 내 신체를 구속하지 말고, 내 재산을 함부로 빼앗지 마라.'라고 주장할 수는 있어도, 같은 사인인 기업에게 '기업은 내 신체를 구속하지 말고, 내 재산을 빼앗지 마라.'와 같은 주장은 원칙적으로 불가능하다는 것이다.

하지만 오늘날 기본권은 국가권력 이외에 대기업, 정당, 노동조합, 사립학교 등 거대단체와 타인에 의한 침해가 증대되고 있으며, 기본권의 효력을 국가권력뿐만 아니라 사인 상호 간에도 확장시키는 이론이 필요하게 되었다. 특히 기본권의 객관적 가치체계 질서로서의 내용이 인정되면서 사인 간에 기본권의 효력을 확장시키는 이론적 설명이 용이하게 되었다. 기본권은 본질적으로 국가에 대한 기속력만을 가지지만 기본권은 국가공동체의 전체 질서를 형성하는 객관적 법질서의 내용도 가지기 때문에 제3자로부터의 기본권침해에 대하여도 일정한 효력이 인정된다.

대사인적 효력은 일차적으로 당사자의 사적 자치의 행사(계약)를 통해 형성된 법률관계가 헌법상 기본권에 위배되기 때문에 발생한다. 이렇게 기본권이 위배되는 사인간의 분쟁이 발생한 경우, 사인 간에는 신의성실의 원칙이나 반사회적 법률행위와 같은 일반 법률의 원칙에 의해서 해결하는 것이 우선이다. 이러한 법률원칙을 적용할 수 있음에도 기본권을 곧바로 적용해버린다면 이는 사법부의 독자성을 해치는 결과가 발생하기 때문이다. 그렇기 때문에 기본권 제한의 대사인적 효력은 이러한 원칙을 적용하고 난 뒤에야 보충적으로 행해져야 한다.( 2008다38288결정)

그렇기 때문에 현실적으로는 대법원에서 결론이 나는 경우가 많기 때문에 이론적으로는 기본권의 대사인적 효력을 인정할 수 있으면서도, 현실적으로 사인에 대하여 기본권을 인정한 사례는 많지 않다. 어차피 분쟁이 발생하면 소송싸움으로 갈 것이고, 이 경우에는 대부분 대법원에서 결판나기 때문.

일상적인 예시를 들어서 기본권을 사인에게 행사하는 것을 설명해보자면 아래와 같다.

개인인 철수가 대기업 '위키회사'의 횡포로 집을 잃었다고 해보자.

1) 철수는 '위키회사'에게 집을 돌려달라고 소송을 제기한다.
2) 1심, 2심에서 위키회사의 승소로 나왔다.
3) 3심에서 반사회적 법률행위의 법리를 이용하여 철수의 승소가 되었다.

보통은 여기에서 끝나는 경우가 대다수이다. 혹은 소송법상 중대한 하자가 있을 경우에는 재심의 사유가 된다. 문제는 모종의 이유로 재심도 제기할 수 없을 때. 원래 헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면, 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상이 아니다. 그런데 헌법재판소는 여기에 한정위헌을 때려버려서 기본권을 침해한 재판에 대해서는 헌법소원심판이 가능하다고 해버렸다.( 2016헌마33결정) 즉, 대법원까지 다 거치고 난 뒤에 아무런 구제 수단이 없는 상태에서, 대법원의 확정판결에 대해서는 헌법소원심판이 이론적으로 가능하다는 것. 즉, 4)의 과정이 가능하다.

4) 철수는 헌법소원심판에서 " 행복추구권"이 침해되었다고 주장하였다.

그런데 사실 기본권을 침해한 재판이라는 이 한정문구가 매우 협소하다. 위헌결정된 법률을 적용한다거나, 정말정말 말도 안 되는 재판결과가 발생했을 때에나 적용된다. 특히 일반 판사라면 모를까, 대법관까지 올라간 사람들이 이러한 실수를 하기가 어렵다. 실제로 제68조 제1항에 위헌을 때려버린 2016헌마33결정도 해당 재판 자체는 정당하다며 넘어갔다.

6.3. 국가의 기본권 보호의무

위의 대사인적 효력과 같이 기본권의 가치체계로서의 객관적 성격에 의해서 나타나는 효력이다. 즉, 국가가 단순히 개인을 간섭하지 않는 것뿐만이 아니라, 개인이 제3자로부터 그 권리를 침해받지 않거나 개인이 자유를 누릴 수 있도록 그 환경을 조성하도록 하는 것이 국가의 기본권 보호의무에서 도출된다.

그런데 여기에서 개인의 주관적인 청구권이 도출될 수 있는지가 문제가 된다. 표현의 자유를 예시로 들자면, 국가의 인터넷 검열을 배제하는 것(주관적 공권)과 더불어 표현이 활성화될 수 있도록 사회 전체적으로 언론·출판의 환경을 조성하는 것(객관적 가치체계의 형성)까지는 인정될 수 있으나, 국민 개인이 '표현의 자유를 형성할 수 있도록 정보를 알려달라.'라는 주관적 청구권까지 인정할 수 있냐는 것이다.

주로 이러한 주관적 청구권은 입법요구의 형태로 나타나는데, 이에 개인이 입법부작위를 이유로 국가에 청구할 수 있는지이다. 위의 예시를 들면, "공인에 대해 알 수 있도록 정보공개를 하라."라는 입법요구가 주관적 청구권이 될 것이다. 헌법재판소는 이러한 입법청구권에 대해 과소보호금지원칙을 내세워, 다른 실정법적 방법으로 실현이 불가능하여 기본권 침해가 확실시될 때, 기본권보호의무에 기반한 입법청구권을 인정하고 있다. 실제로 입법청구권이 인용된 판례는 일본군 위안부에 대한 국가의 보호의무를 두었다.( 2006헌마788결정) 위안부 피해자의 경우, 별도의 실정법으로 구제받을 수단이 부족하여 입법의무가 있다고 본 것이다. 반면, 일반적인 경우에는 이러한 입법청구권에 대해서 소극적인 위치에 있다. 이 경우, 다른 실정법적 방법으로 해결할 수 있다고 보아 위헌을 잘 때리지 않는다. 대표적으로 태아의 손해배상청구권, 교통사고 피해자의 재판참여권 등은 각각 생명권 및 평등권 등을 이유로 기본권 보호의 필요성은 있다고 보았지만, 사건 법률에 위헌을 때리지는 않았다.( 2004헌바81결정, 2005헌마764결정) 즉, 실정법으로 해결할 수 있으면 그쪽으로 해결하고, 실정법으로 해결할 수 없는 중대한 사안에 대해서만 입법부작위를 인정한다는 것이다.

7. 기본권의 제한과 그 한계

7.1. 기본권심사의 단계

헌법재판소의 헌법재판에는 많은 유형이 있지만, 개인이 가장 많이 접하는 유형은 헌법소원심판과 위헌법률심판이고, 그 중에서도 기본권과 관련된 헌법소원들이 가장 많다.

어떤 법률이 기본권을 침해했는지 심사하는 단계는 다음의 3단계를 거친다. 이해하기 쉽도록 모욕죄로 기소된 사람이 모욕죄가 표현의 자유를 침해한다고 헌법소원심판을 내건 사례를 예시로 들어보자.( 2012헌바37결정)

1) 보호범위에 관한 심사 : 이 단계에서는 공권력이 기본권을 제한하였는지를 따진다. 즉, 제한되는 권리가 기본권인지, 그리고 그 기본권이 침해되었는지를 확인한다. 예컨대, 공권력에 의해 침해되는 권리가 헌법상 보호되는 권리가 아니거나, 권리가 아닌 단순 반사이익에 불과하다면 기본권 보호의 필요성이 사라져 심판청구가 각하된다. 위 예시에서는 모욕죄의 처벌이 개인의 표현을 마음대로 하지 못하기 때문에 '표현의 자유의 제한'에 해당한다. 평등권의 경우, 이 과정의 심사가 없고, 비교대상의 사안을 심사한다. 대부분의 헌법소원심판의 경우 여기서 짤리는 경우는 많이 없다. 대부분 자기관련성, 현재성, 직접성 등의 요건에 의해서 각하 판결이 나지, 보호범위 자체는 크게 벗어날 일이 없기 때문이다. 청구요건만 잘 갖추었다면 대부분은 2번 단계에서 기각 판결이 나온다.
2) 제한의 정당성 : 이 단계에서는 기본권의 제한이 정당한가를 따진다. 즉, 기본권을 제한했지만 그것이 헌법적으로 정당화되는지, 아니면 정당화되지 않는지를 검토하는 것이다. 보통은 기본권의 보호범위와 관련하여 그 보호범위가 넓을수록 좀 더 완화된 심사기준이 적용된다. 위의 예시에서는 모욕죄가 명확성의 원칙에서도 위배되지 않았고, 명예보호를 위한 차원에서 그 자유의 제한이 정당화되므로 모욕죄는 합헌결정이 나오게 된다. 대부분의 경우 이 단계에서 기각 처리되는 경우가 많다. 이 단계에서 인용되는 경우 그 자체로 인용판결이 나온다.
3) 본질적인 내용침해 : 이 단계에서는 바로 위에 '정당화된 제한'이라고 하더라도 곧바로 기각 결정을 내리지는 않고, 그 제한이 기본권의 본질적인 내용을 침해하였는지 심사한다. 그러나 헌법재판소에서 본질적인 내용침해를 잘 인정하지는 않는만큼 여기서 위헌결정이 나올 가능성은 거의 없다. 심지어는 사형제에서의 생명권도 본질적인 내용에 해당하지 않는다고 보아 합헌결정을 내렸다.

7.2. 기본권 제한의 형태

기본권 제한의 형태는 법률유보(法律留保)의 형태로 나타난다. 즉, 기본권을 제한하는 방법은 법률(法律)에 남겨야(留保) 한다는 것. 어떤 규범이 기본권을 제한하는지, 어떤 종류의 기본권을 제한하는지에 따라 크게 일반적 헌법유보, 개별적 헌법유보, 일반적 법률유보, 개별적 법률유보로 나뉜다.

일반적 헌법유보 : 일반적 헌법유보는 포괄적 기본권의 제한을 헌법에 근거하는 방식이다. 예컨대, 독일 기본법에서는 '권리의 행사가 타인의 권리를 침해하는 것이어서는 아니되고, 헌법질서에 위배되는 것이어서는 아니되며, 도덕률에 반하는 것이어서는 아니된다' (제2조 제1항)라고 하는 조항이 있다.[13] 대한민국 헌법의 경우 일반적 헌법유보규정이 존재하지 않다.

개별적 헌법유보 : 개별적 헌법유보는 특정한 기본권의 제한을 헌법에 근거하는 방식이다. 한국의 헌법에서는 다음의 종류가 있다. 각 조문의 우측의 권리는 제한되는 기본권의 내용이다.

④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.(제8조 제4항) : 정당설립의 자유 제한
언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.(제21조 제4항): 언론출판의 자유 제한
재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.(제23조 제2항) : 재산권의 제한
군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.(제29조 제2항): 국가배상청구권의 제한[14]
공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.(제33조 제2항): 노동삼권의 제한
법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.(제33조 제3항): 노동삼권의 제한
대통령으로 선거될 수 있는 자는 국회의원의 피선거권이 있고 선거일 현재 40세에 달하여야 한다.(제67조 제4항): 공무담임권의 제한

일반적 법률유보 : 일반적 법률유보는 포괄적 기본권의 제한을 법률에 근거하는 방식이다. 한국 헌법 제37조 제2항이 해당 조항이다. 현실적으로 대부분의 기본권 제한은 이 제37조 제2항에 의해 이루어진다. 이 원칙에 대한 자세한 내용은 비례의 원칙 참조.

대한민국 헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

개별적 법률유보 : 개별적 법률유보는 특정한 기본권의 제한과 형성을 법률에 근거하는 방식. 내용이 길어져 아래 문단으로 분리하였다.

7.2.1. 개별적 법률유보

개별적 법률유보는 특정한 기본권의 제한과 형성을 법률에 근거하는 방식이다. 특히 개별적 법률유보에는 기본권의 내용형성과 제한이 함께 포함되어 있는데, 내용형성의 경우에는 법률이 해당 기본권의 내용을 형성하는 경우에 해당하고, 제한하는 경우는 해당 기본권을 위의 사례와 같이 제한하는 경우에 해당한다. 한국 헌법의 경우 대표적으로 다음의 조문들이 있다.

모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.(제12조 제1항) : 이 조문을 반대로 해석한다면 법률에 의해서 신체의 자유를 제한할 수 있다는 뜻이다. 즉, 신체의 자유를 제한하는 조문이다.
모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.(제23조 제1항) : 재산권의 내용형성 및 제한. 재산권의 내용형성으로도 볼 수도 있지만, 재산권의 제한으로도 볼 수도 있는 이중적 성격을 지녔다. 이는 다른 자유권적 기본권과 차이가 있는 부분.
권리구제 기본권(제27조~제30조), 사회권적 기본권(제30조~제36조) : 이쪽은 제한이라기보다는 내용형성에 해당한다. 즉, 헌법상에는 사회권에 대한 이념이 적혀 있고, 법률을 통해서 해당 권리구제의 내용과 사회권이 형성되는 것이다. 예를 들어, 제32조의 근로의 권리에는 최저임금제의 시행을 명시하고 있는데, 이러한 내용형성을 법률로 통해 시행하게 된다.

개별적 법률유보가 있는 기본권들은 그에 맞는 법률 조항이나 특별법을 가지게 된다. 대표적으로 국가배상청구권(제29조)의 경우에는 국가배상법이, 노동3권(제33조)에는 노동법 등이 제정되어 있다. 만약 해당 법률이 없다면 그 법률이 없는 것 자체로 입법부작위가 되어 위헌이지만, 법률 자체로부터 구체적인 청구권이 도출되지는 않는다. 대표적으로 수용보상청구권(제23조 제2항)의 경우에는 그 자체로는 구체적인 청구권을 이끌어낼 수 없고, 토지보상법과 같은 법률이 없을 때에나 위헌이 될 수 있다.( 89헌마2결정) 즉, 토지보상법 같은 곳에서 이미 보상에 관한 규정을 정해놨다면 자기가 돈을 못 받았다고 해서 위헌으로 판단할 수는 없다는 얘기.

개별적 법률유보가 없는 기본권도 있다. 대표적으로 양심의 자유(제19조)[15]와 종교의 자유(제20조)[16] 등이 있다. 이러한 종류의 기본권에 대해서는 개별적 법률로서 그 내용을 형성하거나 제한할 수는 없고, 위의 일반적 법률유보에 의해서 제한하게 된다. 즉, '양심의 자유에 관한 법률', '종교의 자유에 관한 법률' 같은 것은 만들 수 없다는 것이다.

양심의 자유와 종교의 자유는 특별히 절대적 자유와 상대적 자유로 나뉘어지기도 한다. 외부로 표출되지 않은 내면상의 양심이나 종교적 믿음 등은 절대적으로 침해할 수 없는 절대적 자유이지만, 외부로 표출되는 형태의 양심이나 종교적 믿음은 일반적 법률유보로서 제한될 수 있는 기본권이 된다. 특히 양심의 자유가 제한되는 대표적인 사례가 양심적 병역거부의 사례.

7.3. 국가긴급권에 의한 기본권의 예외적 제한

기본권제한은 원칙적으로 법률에 의해서만 가능하나, 국가비상사태하에서는 예외적으로 국가긴급권에 의한 기본권제한이 인정된다. 이 때에도 비례의 원칙을 위반해서는 안 된다. 한국 헌법에는 다음과 같은 방식으로 기본법의 예외적 제한이 가능하다.

긴급재정경제명령권 (제76조 제1항) : 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 경제적 기본권을 제한할 수 있다. 금융실명제 시행 당시 선포되었다.
긴급명령 (제76조 제2항) : 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 기본권을 제한할 수 있다. 2020년 현재까지 선포된 적이 단 한번도 없다.
비상계엄 (제77조)

[1] 다만, 이에 대해서는 헌법이나 국가를 전제하지 않는 '넓은 의미의 인권'으로 보는 측면과 국제법과 국제관습법을 기준으로 하는 '좁은 의미의 인권'으로 견해가 나뉜다. [2] 그러나 행복추구권 자체가 자유권적 기본권에 속한다고 보지는 않는다. 이는 행복추구권 자체가 굉장히 모호하고 보충적인 성격이 강하기 때문이다. 이런 형질 때문에 사회권적 기본권으로 분류하는 경우도 많다. [3] 단 제23조의 재산권의 경우, 보상청구권은 권리구제의 성격을 지닌다. [4] 권리구제의 성격도 지니고 있으나, 피해자를 위한 조치에 초점이 맞추어졌기 때문에 사회적 기본권으로 보는 견해가 다수이다. [5] 권리구제의 성격을 지니고 있으며, 실제로 사법적 권리구제 수단이 부족한 과거에는 권리구제로 주로 이용되었다. 그러나 사법적 권리구제가 정비된 현재는 국가의사형성에 미치는 영향이 더 크다. [6] 원래는 인민이었다. 1948년 헌법기초위원회에 제출된 초안에는 인민이라고 적혀 있었으나 당시 북한에서 이미 사용하고 있었다는 이유 때문에 국민이라는 용어로 수정되었다. [7] 다만, 제15조의 직업선택의 자유와, 제21조의 언론·출판·집회·결사의 자유는 인정되지 않는다. [8] 개인으로서의 국회의원이 아닌, 국회 내에서 하는 질의권, 표결권, 토론권 등을 의미한다. [9] 역시 개인으로서의 도지사가 아닌, 중앙행정기관과의 직무 수행 중 마찰에서 비롯된 권리이다. [10] 각각 학문과 예술의 자유, 언론의 자유 [11] 특히 자유권적 기본권에서 거의 대부분의 국가가 국가간섭배제의 원칙을 두고 있다. [12] 이에 대해서는 헌법이 개별 법조문을 구체화하고 있지 않냐는 반론이 있을 수 있다. 예를 들어, 긴급체포의 장기 3년 이상의 규정은 헌법에서 정해준 내용이다.(제12조) 그러나 이 또한 전체 조문의 내용을 담지는 않았다는 점에서 개별 조문을 직접 지시한 것은 아니다. [13] 특히 이런 생각은 옛날부터 법언으로 있었다. '대포로 참새를 잡아서는 안 된다'(mit Kanonen auf Spatzen schießen) [14] 이에 대해서는 논란이 많다. 제2연평해전 문서의 보상 처리 문제 문단 참조. [15] 모든 국민은 양심의 자유를 가진다. [16] ① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.

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