대한민국 헌법 제5장

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1. 개요2. 제5장 법원

2.1. 제101조 사법권2.2. 제102조 대법원2.3. 제103조 법관의 심판2.4. 제104조 법관의 임명2.5. 제105조 법관의 임기2.6. 제106조 법관의 신분보장2.7. 제107조 위헌법률심판제청, 대법원의 명령 등 심사권, 행정심판2.8. 제108조 대법원의 규칙제정권2.9. 제109조 재판 공개의 원칙2.10. 제110조 군사법원

1. 개요

대한민국 헌법 제5장에 대해 설명하는 문서.

2. 제5장 법원

2.1. 제101조 사법권

① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
② 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.
③ 법관의 자격은 법률로 정한다.

사법권은 포괄적으로 법원에 속함을 명시하고, 법원의 조직과 법관의 자격의 대원칙(법관자격법정주의)을 규정한 조항이다. 단, 헌법재판에 속하여 정치적 성격이 강한 사법권의 일부는 헌법재판소에서 담당한다.[1]

사법권에 대한 헌법적 시각은 실질설과 형식설이 나뉜다. 실질설은 사법권을 법원의 유권해석을 통해 사인(私人) 간 또는 국가기관과의 분쟁을 해결하는 것으로 보고 있으며, 형식설은 사법권을 법원이 행사하는 재판권이라고 본다. 두 가지 관점에서 헌법 명문적으로는 형식설이 더 타당하다고 여겨지고 있다.

제2항에서 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다고 명시하고 있다. 따라서 대법원보다 상위의 법원을 두거나, 모든 법원을 폐지하고 대법원만 남겨 놓는 식의 사법부 구성은 위헌이 된다. 또한 본 조항은 현행 재판제도의 원칙인 3심제를 직접적으로 규정하고 있지 아니하고 단지 대법원과 각급법원만 존재하면 합헌이므로, 예컨대 지방법원이나 가정법원, 행정법원, 회생법원, 특허법원 등을 모두 없애고 대법원과 고등법원의 2심제로 법원조직법을 개정한다고 해도 위헌이 아니다. 양승태 전 대법원장의 숙원이었던 상고법원 역시 대법원의 아래에 설치하기만 한다면 위헌이 아니다.

제3항에서의 법관의 자격은 법원조직법이 규정하고 있다. 법관의 수장은 다른 국가기관인 입법부와 행정부와는 달리 비선출직 공무원으로 구성된다. 이는 판례를 생성하는 대법관들에게 정치적 변동성을 부여하면 법적 안정성에 위배가 발생하므로 형성적 작용을 부여할 필요가 없다.[2] 반대로 입법부와 행정부의 경우에는 형성적 작용을 통하여 국민들의 정치적 의사를 반영할 필요가 있으므로 선거를 통한 선출직 공무원이 임명된다.

2.2. 제102조 대법원

① 대법원에 부를 둘 수 있다.
② 대법원에 대법관을 둔다. 다만, 법률이 정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다.
③ 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.

제1항에 따라 대법원에는 3개의 부가 존재하며, 각 부는 대법관 4인으로 구성된다. 또한 제2항에 따라 법원조직법은 대법원에 대법원장과 법원행정처장을 포함하여 14명의 대법관을 둔다고 규정하고 있다.[3]

대법원과 각급법원의 조직은 법원조직법이 규정하고 있다. 현행 법원조직법에는 대법원에 대법관이 아닌 법관[4]을 두는 규정은 없다.[5]

2.3. 제103조 법관의 심판

법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.

사법부의 삼권분립 원칙의 핵심인 법관의 독립을 규정한 중요한 조항이다.

개별 행정기관으로서 자신의 이름으로 처분을 하되 실제로는 철저히 조직논리에 따라 움직이는 검사들과는 달리,[6] 법관은 최정점에 있는 대법원장이든 바로 어제 임관한 말단 좌배석 판사든 원칙적으로는 모두 독립된 헌법기관으로서 오직 헌법과 법률, 그리고 자신의 양심에 따라서만 심판한다.[7] 따라서 법관의 독립은 사법부의 기능 수행을 위하여 절대로 훼손되어서는 안 되는 중요한 헌법상의 원칙에 해당하며, 역사상의 모든 사법 파동은 이 조항에 대한 위반으로부터 비롯되었다. 헌정사상 최초의 법관에 대한 탄핵 소추 또한 헌법 제103조의 위반을 그 근거로 하고 있다.

사법부의 독립을 실현하기 위해서 헌법은 사법부 조직 자체의 독립과 법관 개인의 인적 독립을 보장하고 있다. 제106조의 법관의 신분보장에 의해 금고 이상의 형이나 징계절차에 의하지 않고서는 정직이나 감봉 등의 처분을 받지 않는 것이 대표적인 인적 독립 보호 조항이고, 제108조의 자체 규칙 제정권이 사법부 조직 자체의 독립을 규율한 조항이다.

양심이란 법관 개인의 도덕률이나 신념이 아닌, 법을 해석하고 이를 적용하는 직업적 양심을 의미한다. 따라서 헌법 제103조의 법관의 양심은 헌법 제19조에서 규정한 양심의 자유에서 말하는 양심과는 다른 개념이다. 대한민국 헌법 제3장의 국회의원의 양심을 언급한 제46조 제2항[8]에서의 양심도 법관의 양심과 같이 개인으로서의 양심이 아닌, 입법의 직업적 양심으로 보는 것이 통설의 입장이다.

2.4. 제104조 법관의 임명

① 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
② 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.

헌법과 국회법상 대법관과 대법원장은 모두 국회의 인사청문회를 거치고 국회의 동의를 얻어 임명된다. 일반 법관은 행정부의 수장인 대통령과 전혀 관계없이 사법부의 수장인 대법원장이 직접 임명한다(사법부의 독립). 사법부의 수장은 행정부 및 입법부와 달리 국민이 직접 선출하지 않고 대통령을 통해 간접적으로 선출되기 때문에 국민대표성이 없다는 견해도 있으나, 헌법기관으로서 인정되기 때문에 국민대표성을 갖는다는 것이 통설이다.

한편, 헌법상으로 대법관을 포함한 모든 법관의 경우에는 사실상 대법원장이 임명권을 갖고 있어, 이에 문제를 제기하는 주장도 존재한다. 특히, 모든 임명권이 대법원장에게 쏠려있기 때문에 법관이 소신을 통한 판결을 행하는 것이 부담스러워진다는 측면이 있다는 것이다. 특히 사법권의 독립이 중요한 법관에게 있어서 인적 독립이 훼손된다는 문제도 있다. 다만, 권력기관의 수장인데 이정도의 임명권은 부여하는 것이 당연하다는 입장도 있다.

10월 유신으로 개정된 유신헌법에서는 대법원장과 대법관(당시 명칭은 대법원판사)은 물론 일반 법관까지도 모두 대통령이 임명하도록 규정하고 있었다. 따라서 자연히 사법부가 대통령에게 종속될 수밖에 없었다. 일반 법관의 임명권자가 대통령인 헌법은 한국 헌정사상 유신헌법이 유일하다.

2.5. 제105조 법관의 임기

① 대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다.
② 대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
④ 법관의 정년은 법률로 정한다.

법관의 연임에 관한 사항과 정년도 법원조직법이 규정하고 있다. 사람들은 흔히 법관을 다른 공무원과 비슷한 평생 직업공무원으로 생각하지만, 실제로 법관은 10년짜리 임기제 공무원이며, 임기가 끝날 때마다 심사를 거쳐 연임하도록 되어 있다. 따라서 중징계를 받은 사실이 있거나, 형사처벌을 받았다거나, 기타 법관으로서 부적절한 처신을 한 경우 재임용심사에서 탈락할 수도 있다.[9] 이외에도 10년 임기가 끝나가는데 재임용 신청을 하지 않는 경우, 임기만료로 퇴직된다.[10]

해당 조문에서 대법원장과 대법관의 지위를 분리해놓았다. 대법관은 대법원장의 제청을 통해서 임명이 되기 때문에 그 지위가 다른 것이다.[11]

대법관과 일반 법관의 지위도 위 조문에서 구분되어 있다. 법원조직법에 의하여 대법관회의에서 대법관은 일반 법관에 대한 임명 등에 대하여 관여하기 때문에 그 지위상으로 구분되어 있고, 굳이 법률에 의하지 않더라도 대법관과 기타 심급 법원의 위상에 차이가 있으므로 헌법에서도 명시적으로 분리한 것이다. 다만 아무리 높은 대법관이라고 하더라도 법관의 독립성은 보장되어 있기 때문에, 일반 법관이 판결한 개별 사건에 대해서는 임의적으로 개입할 수 없고 단지 상고심으로 올라온 경우에 한해서만 그 판결을 뒤집을 수 있다.

한편, 법원조직법에 따르면 대법원장과 대법관의 정년은 70세, 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 정년은 65세이다. 따라서 임기가 남았더라도 정년에 도달하였을 경우 정년퇴직된다. 또한 제4항에서 법관의 정년은 법률로 정한다고 명시하고 있으므로, 법관 정년제를 폐지(종신법관제)하기 위해서는 개헌을 해야 한다.

2.6. 제106조 법관의 신분보장

① 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.
② 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.

법관의 징계에 관해서는 법관징계법이 제정되어 있으며, 법관의 퇴직에 대한 사항은 법원조직법이 규정하고 있다. 일반 공무원( 검사 포함)이 징계처분만으로 파면될 수 있는 반면, 법관은 징계를 아무리 세게 때려도 헌법에 정직까지만 명시되어 있으므로, 파면할 수 없다.[12] 이는 법관의 신분을 다른 직업공무원에 비해서도 두텁게 보장함으로써 법관의 독립성을 지키고 직무수행을 보호해 사법부의 독립을 보장하기 위함이다. 법관을 파면할 수 있는 경우의 수는 오직 두 가지, 국회 - 헌법재판소에 의한 탄핵과 금고 이상의 형의 선고뿐이다.

2.7. 제107조 위헌법률심판제청, 대법원의 명령 등 심사권, 행정심판

① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
② 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
③ 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.

제1항은 법원의 위헌법률심판제청권을 규정하고 있다.

제2항은 법원의 명령·규칙 또는 처분에 대한 직접적인 사법심사권을 규정하고 있다. 법률이 헌법에 위반되는 경우에만 가능한 위헌법률심판제청과는 달리, 명령·규칙 또는 처분은 헌법뿐만 아니라 법률에 위반되는가의 여부도 법원에서 직접 심판할 수 있다. 대법원이 최종심사한다고 하였으므로, 대법원뿐 아니라 각급법원과 군사법원도 심사권을 가진다. 제2항은 행정소송제도의 헌법적 근거로도 해석된다.[13]

제3항은 행정심판에 관한 규정이다. 행정심판을 할 수 있다고 하였으므로, 모든 경우에 재판의 전심절차로서 행정심판을 실시할 필요는 없다. 또한 특정한 사항에 대하여 행정심판을 필요적 전심절차로서 규정하고 있으면서 사법절차를 준용하지 않을 경우 이는 위헌이 된다. 다만, 사법절차를 준용하면서 행정심판만 필수적으로 하는 경우에는 위헌이 아니다. 행정심판의 절차를 규정하는 법률로 행정심판법이 제정되어 있다.

탄핵 조항과 더불어 사법권이 민주적 정당성을 가진 국회와 행정부를 통제할 수 있는 조항이 된다. 법관과 헌법재판소 재판관은 대통령이 관여하여 임명된 비선출 권력에 불과하기 때문에, 국민이 직접 뽑은 국회와 대통령의 권한을 박탈하는 것이 민주주의에 부합하는 권한인지에 대한 반론이 제기되기도 한다. 이에 대해서 통설은 다수결의 경우 모든 사항을 결정하는 것이 아니라, 다수결로도 침해할 수 없는 자유민주적 기본질서가 있다고 본다. 자유민주적 기본질서에 위배된 중대한 법안이나 선출직의 횡포가 있을 때에는 법관이 개입하여 이를 통제할 수 있는 것이다. 이처럼 다수결에만 의존하는 것이 아닌, 자유민주적 기본질서의 보호를 위해 다수결의 결정도 반대될 수 있는 것을 가치지향적 민주주의라고 부르기도 한다. 헌법 제37조 제2항의 본질적 내용도 이와 유사하다.

2.8. 제108조 대법원의 규칙제정권

대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.

법원의 규칙제정권을 규정한 조항이다. 법원규칙은 법관을 비롯한 법원 직원들의 직무수행에 대하여 적용됨은 물론, 경우에 따라서는 일반 국민들까지도 구속할 수 있다. 법원에서 서류를 떼면 수수료를 납부하고, 특정한 절차를 거치기 위하여 필요한 서류를 제출하여야 하는 규정 등이 그 전형적인 사례이다.

2.9. 제109조 재판 공개의 원칙

재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.

공개재판의 근거규정이다. 이에 따라 재판당사자가 아닌 일반 국민도 원칙적으로 재판을 방청할 수 있다. 재판의 심리는 단서조항에 따라 공개하지 아니할 수 있으나[14] 판결은 어떠한 경우에도 공개된다.[15][16]

2.10. 제110조 군사법원

① 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
② 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.
③ 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.
④ 비상 계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

군사법원 설치의 근거조항이다. 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다고 규정하고 있으므로, 군사법원을 폐지하고 일반법원에서 군사 관련 사건을 담당해도 무방하다.

군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 군사법원법이 규정하고 있다.[17] 군사법원은 특별법원으로서 재판관의 자격을 별도로 정할 수 있으므로, 변호사의 자격이 없는 군 장교도 심판관이라 하여 재판관에 임명될 수 있었는데, 2017년 7월 이후로는 군사법원법의 개정으로 이는 불가능해졌다. 자세한 내용은 군사법원법 및 군사법원 항목 참조.

제4항은 비상계엄하의 단심군사재판이 가능한 죄목을 나열하면서, 사형의 경우에는 어떠한 일이 있어도 단심으로 하여서는 안 된다고 규정하고 있는데, 헌법 전체에서 '사형'이라는 용어가 등장하는 부분은 이 제110조 제4항이 유일하다. 뿐만 아니라 사형 용어가 등장하는 헌법도 현재의 제10호 헌법이 유일하다. 헌법재판소는 이 조항을 "헌법이 사형제도의 시행을 간접적으로 인정하고 있다."고 해석하고 있으며, 따라서 해당 조항은 사형제 합헌의 근거 조항으로 인용되고 있다. 이에 대해 사형 반대론자들은 “비상계엄하 군사법원의 사형 선고 가능성을 열어놓은 것이 곧 헌법이 사형제를 용납한다는 뜻은 아니다”고 반론한다. 관련 기사

문재인 대통령이 제출한 개헌안 등 개헌안 중에서는 해당 조항을 삭제·개정하려는 개헌안들이 있는데, 명목상으로는 단심제 완전 폐지 등 다른 이유를 내세우지만 진짜 의도는 사형제도 폐지를 위한 밑준비로 평가받는다. 조국 당시 청와대 민정수석은 문재인 대통령의 개헌안에 대해 제110조 제4항이 빠졌다는 것을 전제로 헌재가 새롭게 위헌심사를 할 것이라고 언급해 사형제 폐지를 염두에 둔 것임을 우회적으로 인정한 바 있다. 관련 기사

[1] " ... 현행 헌법이 제5장에서 사법권의 포괄적 귀속기관으로서의 법원을, 제6장에서는 그중 정치적 성격이 강한 헌법재판에 관한 사법권 담당기관으로서의 헌법재판소를 규정하여 형식상 별도의 국가기관으로 구별하고 있으나, 이는 광의의 사법기관 간의 권한 분장에 관한 헌법적 결단의 결과일 뿐, 그 때문에 사법기관으로서의 본질을 달리하게 된다고 볼 수 없다. ... " ( 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도12017 판결) [2] 비록 대한민국은 대륙법계 국가이므로 판례법주의의 영미법계와는 다르지만, 판례의 영향력은 여전히 크기 때문에 법적 안정성을 요한다. [3] 헌법이 직접 9명으로 그 정수를 명시하고 있는 헌법재판소 재판관과는 달리, 대법관의 수는 헌법으로 규정되어 있지 않다. [4] 부에만 참여하는 법관을 의미한다. [5] 다만 현직 판사들이 대법관 휘하 재판연구관으로 일하거나 법원행정처, 양형위원회 등 대법원 산하 조직에서 근무하고 있다. [6] 검찰청법 제7조(검찰사무에 관한 지휘ㆍ감독) ① 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따른다. [7] 부장검사, 차장검사, 검사장 등이 검사에게 합법적으로 기소여부, 구형량 등을 지시할 수 있는 것과 달리 법관은 부장판사나 법원장이라고 해도 판사에게 재판에 관해서(유무죄, 형량 등) 지시할 수 없다. [8] 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다. [9] 제19대 국회의원을 지낸 서기호 변호사가 대표적인 사례이다. [10] 임성근 부장판사가 이 방법으로 자신에 대한 탄핵소추 인용을 피해갔다. [11] 헌법재판소의 경우에는 헌법재판소장의 제청과정이 없다. [12] 대신 보통 징계처분을 받을 정도가 되면 재임용에서 탈락할 가능성이 매우 높으므로, 의원면직을 신청하여 알아서 조용히 나가거나, 임기만료가 임박했을 경우 재임용을 신청하지 않고 임기만료 퇴직을 선택한다. [13] 법원 전자민원센터, 알기쉬운 행정소송 [14] 국가정보원에서 관장하는 기밀사항과 관련된 재판이나, 성범죄 여부를 판단하는 형사재판 등이 전형적인 사례이다. [15] 대법원 홈페이지 등에서 사건번호 등을 입력하면 대한민국 국민 누구나 개인정보를 가린 판결문을 열람할 수 있다 [16] 다만 대법원이 아닌 하급심 판결문은 경우에 따라 구하기가 매우 번거로울 수 있다. [17] 군사법원법은 군 관련 사건에 관한 형사소송법에 해당한다.