1. 개요
사적 자치의 원칙이란 개인이 법질서의 한계 안에서 자기 의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있다는 원칙을 말한다. 계약 자유의 원칙이라고도 한다. 즉 개인이 법질서의 제한에 부딪치지 않는 한 자유로운 자기결정에서, 그리고 국가의 간섭이나 도움 없이 법률관계를 규율할 수 있다는 원칙이다. 민법에서 가장 중요한 원칙이라고 볼 수 있다.2. 근거
사적 자치의 원칙은 인간의 일반적인 자기결정 원칙의 일부분이다. 그리고 자기결정의 원칙은 법질서에서 실현되어야 하는 가치로서 민주주의를 표방하는 모든 나라의 헌법이 이를 보장한다. 우리 헌법은 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 사적 자치는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 열거되지 않은 기본권도 보장됨을 분명하게 하고 있는 헌법 제37조 제1항에 의하여 보장된다.이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을 체결하지 않을 자유(自由)를 말하여, 이는 헌법상(憲法上)의 행복추구권(幸福追求權)속에 함축(含蓄)된 일반적 행동자유권(行動自由權)으로부터 파생(派生)되는 것이라 할 것이다.[1]
민법을 비롯한 사법질서는 이러한 헌법적 기초 위에서 사적 자치의 형식과 한계를 정하고 있다.3. 사적 자치와 법률행위
개인이 자기 의사에 따라 법률관계를 형성하는 것은 법률적으로 법률행위를 함으로써 가능하게 된다. 그리하여 법률행위는 사적 자치를 실현하는 수단이라고 이해할 수 있게 된다. 그래서 19세기에 비하여 오늘날 사적 자치가 많은 제약을 받고 있는 현상을 '법률행위의 자유의 원칙의 수정'이라고 설명한다.4. 역사
19세기에는 사적 자치가 광범위하게 인정되고 제약이 많지 않았다. 그 결과, 경제는 이전과는 비교할 수 없을 정도로 발전하였다. 그런데 어느날 각 개인에게는 심각한 문제가 있음을 알게되었다. 경제력 차이로 인해 사적 자치는 모든 자에게 동등하게 행사될 수 없었던 것이다. 사적 자치의 영역에서 이러한 문제점이 발생하자, 사적 자치에 관하여 보다 많은 제약이 가해져야 한다는 주장이 생겼다. 민법 특히 계약법에서 강행규정이 늘게 되었고, 경제적 약자 보호를 위한 특별법도 많이 제정되었다.[2] 대체적으로 자유로운 자본주의에 제약들을 박아넣는 흐름과 그 궤를 같이 한다고 보면 된다.5. 예외 사례
그러나, 사적 자치에도 사회적 한계가 작용하기 마련이다. 예컨대 개인간의 계약의 자유를 무한히 인정하면 청부살인 계약도 당사자간 구속력을 부인할 수 없다. 따라서 청부살인업자가 이를 이행하지 않을 경우 계약대로 이행하라고 한다면... 법질서가 살인을 권장하는 것이 되니 허용될 수 없을 것이다. 이를 구체적으로 표현한 것이 민법 제103조의 반사회질서 법률행위 규정이다. 이처럼 사회질서에 어긋난 법률행위를 한 경우에는 사적 자치의 원칙은 후퇴하고, 해당 계약은 절대적으로 무효가 된다.그 외에도, 사적 자치는 당연히 '계약을 체결하지 않을 권리'도 포함하는 것이지만, 정책적 목적에 따라 그 권리를 제약하기도 한다. 한전의 전기공급계약 등 특정 공급서비스의 경우에는 한전 측의 계약 체결 거부권을 상당부분 제약함으로써 사적 자치의 원칙을 제한한다. 상가건물임대차보호법상 특정 요건이 갖춰질 경우, 임대인은 일정기간동안 계약갱신을 원치 않더라도 임차인의 계약갱신요구에 따라 임대차계약을 유지해야 한다는 규정이 있다. 물론 이와 같은 제약이 허용되기 위해서는 법률상 그 근거가 있어야 한다 (헌법 제37조 제2항).
민법상 행위능력에 관한 규정도 마찬가지이다. 민법은 미성년자일때 한 법률행위를 시기불문하고 취소할 수 있도록 규정한다. 이는 미성년자가 충분한 지능을 갖추었는지, 계약상 동등한 지위에서 계약을 체결하였는지 여부를 완전히 무시하고 적용된다. 이는 미성년자의 사회적 판단능력의 미숙을 고려하여, 정책적으로 일정 연령 아래의 미성년자의 행위능력을 제한하고, 친권자 등 대리인에 의하여 권리를 행사하도록 함으로써 미성년자를 보호하는 것을 그 목적으로 한다.
민법상 의사표시에 관한 규정에 대해서는 견해가 나뉘는데, 해당 규정은 의사표시에 하자가 있어 사적 자치를 제대로 행사하지 못하고 있는 경우를 예정해 그 흠을 구제하는 규정이라고 보아, 사적자치가 온전한 의사표시를 바탕으로 하여야 한다는 점을 확인하였다고 보는 견해가 있고, 사적자치의 제한 규정으로서 일정한 유형의 하자 있는 의사표시에 대해 사회적으로 그 효력을 부정하는 제약 규정이라고 보는 견해가 있다.
사적 자치의 원칙이 민법의 일반 원칙임에도, 민법상 수없이 많은 규정이 생기는 이유는 무엇일까? 당사자간의 계약은 모든 사항을 예정해서 약정하기는 어렵고 대부분 불완전한 경우가 많기 때문이다. 당사자간 중고차 매매계약을 체결하는 경우를 생각해보자. 당사자들은 차량의 가격이나 지급방법, 하자가 발생했을때의 책임 소재 정도만 협의하는 경우가 일반적일 것이고, 나머지 부분은 별달리 정해놓지 않는 경우가 많을 것이다. 천재지변이 일어나는 경우, 부득이 계약을 파기해야 할 경우와 같이 정말로 예외적인 사정까지 하나하나 다 계약서에 작성하기도 어려울 것이다. 이와 같은 경우를 대비하여 민법 등 사법의 법률규정은, 당사자의 의사가 불분명할 경우 적용할 수 있는 규정들을 마련하여 당사자의 계약관계가 온전히 유지될 수 있도록 규정을 마련해 두었다(임의규정). 이는 사적자치의 제한이라기보다는 오히려 사적 자치에 따른 계약이 온전히 이행될 수 있도록 하는 보충적 규정의 성격이라 할 것이다. 따라서 임의규정이 있더라도 당사자간 다르게 특약한 경우에는 임의규정이 적용되는 것이 아니라 당연히 그 개별 특약이 우선한다.