최근 수정 시각 : 2017-11-01 14:12:14

위헌

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違憲, Unconstitutional / Violation of the constitution

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1. 개요2. 법률의 합헌적 해석3. 종류
3.1. 단순위헌
3.1.1. 변형 결정
3.1.1.1. 헌법불합치3.1.1.2. 한정위헌
3.1.1.2.1. 갈등의 씨앗
3.1.1.3. 한정합헌
3.2. 유명한 위헌심판
4. 같이 보기

1. 개요

헌법재판에서 결정을 내리는 한 형태. 법령이 헌법에 어긋난다는 뜻이다. 대한민국에서는 헌법재판소가 결정을 내린다.

2. 법률의 합헌적 해석

어떤 법률의 위헌 여부를 판단함에 있어, 합헌으로 해석될 여지가 있다면 합헌인 것으로 판단해야 한다는 법률의 해석 원칙. 즉, 법률에 대한 다양한 해석이 가능할 때 원칙적으로 헌법에 합치되는 방향으로 해석해야 한다는 원칙이다. 이는 헌법의 최고규범성, 법 질서의 통일성, 입법권의 존중, 법적 안정성 등을 근거로 한다. 또한 사법부가 입법부의 입법행위를 존중해야 한다는 사법철학인 사법소극주의에도 근거하고 있다.

다만 합헌적 법률해석은 위헌성이 존재하는 법률의 효력을 유지시키는 것이므로, 기본권 보장과 충돌할 여지가 있다. 따라서 합헌적 법률해석은 보다 중요한 기본권이라고 생각되는 정치적, 정신적 기본권 등과 관련된 법률보다는 경제적 기본권 및 사회적 기본권과 관련된 법률에 주로 적용된다.

3. 종류

2016년 1월 기준으로 위헌법률심판, 헌법소원심판에서 위헌 결정은 543회, 헌법불합치는 179회, 한정 위헌은 69회, 한정 합헌은 28회가 있었다.

3.1. 단순위헌

말 그대로 단서조항 없는 위헌 결정. 헌법불합치나 한정위헌, 합헌 등 다른 위헌 결정과 다르게 결정의 선고 순간부터 그 법률의 효력이 상실되는 위헌 결정을 말한다.

예를 들어서 형법의 한 조항이 헌법불합치 결정이 내려졌다면, 법원에서 진행중인 심리가 중단되고, 국회의 입법을 기다리게 되지만, 위헌 결정이 내려졌다면, 소급 무효가 되어 피고인에 대해 무죄가 선고된다.

3.1.1. 변형 결정

3.1.1.1. 헌법불합치
위헌이 분명하지만, 당장의 사회적 혼란이나 법률의 공백 등의 현실적 문제로 인해 국회의 시정 입법이 있을 때까지 효력을 유지시키는 결정.

하지만 일단 위헌이 맞기 때문에 헌법불합치 결정이 떨어지면 국회는 즉시 해당 법률을 수정해야 하고, 일정 기간 이내에 개정되지 않으면 자동으로 효력을 상실하게 된다. 말하자면 해당 법률에다가 시한폭탄을 붙여 버리는 셈. 다만 기간 제한을 두지 않고 헌법불합치 선언을 하는 경우가 가끔 있는데 이 경우엔 보통 입법 개선을 할 때까지 효력을 정지시킨다.

이 경우 헌법에 합치될만한 내용의 법률을 죽 적어주는데, [1] 국회에서는 사실상 깔끔하게 베껴서 법률을 만든다. 그런데 너무 단순하게 베껴서 사실상 같은 법률인데 하나는 위헌, 하나는 합헌이 되는 경우가 많았다. 단적으로 사전검열에 관한 조항들. 영화(《오! 꿈의 나라!》 93헌가13등), 비디오/음반(정태춘의 《92년 장마, 종로에서》, 94헌가6) 등이 각각 별도로 위헌심판을 거쳐서 각각 별도로 삭제되었다.

2013년 8월 선고에선 의미 있는 결정이 나왔는데, 국회가 입법개선을 하지 않아 효력이 상실되고 나서 뒤늦게야 새로 법을 만들어 소급 적용하는 것은 위헌이라는 결정이 나왔다. 즉, 어부지리로 혜택을 받았다고 하더라도, 이는 그 사람의 잘못이 아닌 공백 기간 동안 입법 개선을 하지 않은 입법부의 잘못이라는 판단으로서, 이는 현재 헌법불합치 선고를 받고 계류중인 법률을 신속히 개선할 수 있는 발판이 된다고 할 것이다.

예외적으로 효력을 정지하지 않고 헌법불합치 선언을 한 대표적인 사례로, 혼인 종료 후 300일 이내에 태어난 아이를 전남편의 친자로 추정하는 조항에 대한 결정이 있다. 해당 조항을 위헌으로 결정하면 전남편의 아이가 명확한 경우에도 아이가 전남편의 자로 등재되지 못하는 문제가 생기고, 혼인 파탄 이후 잉태된 아이가 전남편의 자가 아닌지를 확인하는 절차를 어떻게 만들지는 국회의 입법자유에 속하는 영역이기 때문이다.

2016년 9월에는 정신보건법 제24조가 헌법불합치 결정을 받았다. 조항 자체는 분명한 위헌이지만 당장 조항의 효력이 상실될 경우 정말로 치료가 필요한데 환자 본인이 치료를 거부하여 강제입원된 알콜의존, 조현병 등 일부 환자들의 치료가 곤란해지기 때문에 내년에 개정법률이 시행될때까지 일시적으로 효력을 유지하게 되었다.

대법원이 인정하는 유일한 변형결정이다.
3.1.1.2. 한정위헌
법률의 여러 가지 해석들 중에서 일부 해석에 대해서 위헌 결정을 내리는 것을 말한다. 한정위헌의 경우 보통 '~로 해석하는 한 헌법에 위반된다.'의 형식으로 선고되며, 한정합헌의 경우는 '~로 해석하는 한 헌법에 합치된다.'의 형식으로 선고된다. 둘의 이름은 다르지만, 실제로는 법률의 여러 해석 중에서 일부 해석은 위헌이라는 말은 다른 일부 해석은 합헌이라는 말이기 때문에 사실상 동전의 양면이라고 봐도 무방하다.

가끔은 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내리면서 언제까지 새로 입법하라고 결정문에 명시했는데도 국회의 거부로 그냥 효력이 상실되고, 이후에 비슷한 내용으로 또 헌법소원/위헌법률심판이 올라와서 헌재가 구체적으로 한정위헌을 때리기도 한다. 대표적으로 구 집시법의 야간옥외집회 관련 조문에서 "해가 진 이후부터 해가 뜨기 이전까지"의 야간옥외집회를 불법으로 규정한 부분에 대한 헌법소원 케이스인데, 헌재는 처음에는 이를 헌법불합치로 결정하면서[2] 국회가 알아서 개선입법하라고 이야기했지만, 개선입법이 되지 않은 상태에서 또 비슷한 케이스가 올라오자 헌재는 이 문구를 해가 진 이후부터 24시까지라고 해석하면 위헌이라는 한정위헌을 때렸다. 결국 이 케이스에서는 헌재가 입법부에 대한 믿음을 포기한 셈.
3.1.1.2.1. 갈등의 씨앗
자세한 내용은 헌법재판소 VS 대법원 내용을 참조 바람.

헌법재판소는 한정위헌에 대해서 긍정하는 반면, 대법원은 한정위헌을 부정하고 있다. 사실 헌법 조문에 대한 해석권은 헌법재판소나 대법원이나 동등하게 보유하고 있다. 다만 헌법재판소는 법률을 심사하고( 헌법 제 111조 제 1항 제 1호), 대법원은 명령과 규칙을 심사( 헌법 제 107조 제 2항)하는 점에서 차이가 있을 뿐이다.

한정위헌에 대하여 대법원의 입장을 대변하는 판결문 상의 문구는 다음과 같다.
한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다.
대법원 판결 1996. 4. 9. 선고, 95누11405

대법원의 입장에 대한 헌법재판소의 답변(헌법재판소 결정문 문구)은 다음과 같다.
헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가진다. ... (중략) ... 구체적 사건에서의 법률의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것임이 분명하다. 그러나 법률에 대한 위헌심사는 당연히 당해 법률 또는 법률조항에 대한 해석이 전제되는 것이고, 헌법재판소의 한정위헌의 결정은 단순히 법률을 구체적인 사실관계에 적용함에 있어서 그 법률의 의미와 내용을 밝히는 것이 아니라 법률에 대한 위헌성심사의 결과로서 법률조항이 특정의 적용영역에서 제외되는 부분은 위헌이라는 것을 뜻한다. 따라서 헌법재판소의 한정위헌결정은 결코 법률의 해석에 대한 헌법재판소의 단순한 견해가 아니라, 헌법에 정한 권한에 속하는 법률에 대한 위헌심사의 한 유형인 것이다.
헌법재판소 결정 1997. 12. 24. 선고, 96헌마172 (전원재판부)

이것이 오늘날에도 헌법재판소장과 대법원장이 서로 못 잡아먹어서 안달이 되어 있는 이유 중 하나이다. 국민 입장에서는 어떤 형태로든 위헌 선고가 내려져서 각 개인의 기본권을 보호받게 되면 그저 좋은 것이다. 하지만 대한민국 정부 수립 이래로 최고 사법기관의 지위를 누리고 있는 대법원의 입장에서는 마냥 반갑지만 않을 것이다. 헌법재판소가 의견을 내는 족족 대법원은 휘둘려야 하기 때문에, 최고법원으로서의 위신이 말이 아니게 된다. 엄밀하게 말하자면, 한정위헌의 실효성 논란은 빙산의 일각일 뿐이며, 이 다툼은 그저 헌법재판소와 대법원 간의 알력 다툼을 표상하는 현상 중 하나일 뿐이다.

이 두 기관의 갈등과 관련된 다큐멘터리도 제작된 적이 있었는데, KBS의 《시사기획 창》 홈페이지를 참조 바람.
3.1.1.3. 한정합헌
합헌적 법률해석의 일종.[3] 한정위헌 결정과 반대로 '법률의 여러 가지 해석들 중에서 이렇게 해석해야만 헌법에 합치된다'라는 결정이다. '~라고 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다.'의 형식으로 선고된다. 합헌적인 해석을 제외한 확대 해석하는 것은 헌법에 합치되지 않는다는 것이므로, 위헌 결정 중의 하나라고 볼 수 있다. 강학상으로는 한정위헌이든 한정합헌이든 별 차이가 없다고 가르치고 있다.

3.2. 유명한 위헌심판

  • 국회의원 지역선거구 간 인구편차 관련문제 - 최대선거구와 최소선거구의 인구편차가 4:1[4]에서 3:1[5], 2:1[6]까지 지속적으로 하향 조정되었다. 마지막은 2015년 12월 31일을 시한으로 개선입법을 하도록 헌법불합치 결정을 내렸는데, 개정시한을 넘겨 위헌이 되어 선거구가 사라지는(...) 초유의 사태가 일어났다. 자세한 내용은 2016년 선거구 상실 사태 참조.
  • 간통죄 위헌결정 - 대한민국에서 간통죄에 대한 위헌법률심판은 총 5번 있었는데, 앞의 4번은 합헌 결정을 받았으나 2015년 2월 26일 5번째의 심판[7][8]에서 결국 위헌 결정을 받았다. 자세한 내용은 항목 참조.
  • 여성징병제 - 남자에 한해 병역의무를 부과하는 병역법이 평등권에 위반된다는 취지의 헌법소원이 꾸준히 올라 갔는데, 계속해서 합헌으로 결정났다. 물론 다른 사람들이 또 다시 헌법소원을 걸어 놓은 상태이기 때문에, 몇년에 한번씩은 이에 대한 헌재의 결정이 나올 것으로 보인다.

4. 같이 보기



[1] 3권 분립의 원칙상 강제성은 전혀 없다. [2] 9인의 재판관 중 5인은 단순위헌, 2인은 헌법불합치 결정을 내렸다. 다만 결정의 주문(主文)은 위헌이 아닌 헌법불합치. [3] 합헌적 법률해석을 하는 것은 다 이유가 있다. 법률은 입법자인 국회의원들이 다 나름의 이유가 있어서 제정한 것이다. 그런데 헌법재판소의 특정한 해석 방법으로 위헌으로 보여진다고 해서 모조리 위헌을 때려버리면 남아나는 법률이 별로 없을뿐더러, 법적 안정성을 심각하게 훼손하여 사회 혼란을 유발할 수 있기 때문이다. [4] 95헌마224, 1995.12.07 [5] 2000헌마92, 2001.10.25 [6] 2012헌마190, 2014.10.30 [7] 위헌결정과 달리 합헌결정에는 기속력이 없어 합헌 결정이 난 법률에 다시 위헌법률심판을 청구하는 것이 가능하다. [8] 2009헌바17, 2015.2.26

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