1. 개요
대한민국 헌법 제84조
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
불소추 특권( 不 訴 追 特 權)은 현직 대통령은 형사상 소추를 받지 않는다는 개념이다. 대한민국의 경우 헌법 조항에 명시되어 있다. 역사적으로는 군주의 불체포 특권(주권 면제)과 약간의 연결고리가 있으며, 보통은 안정적인 국정 운영을 위해 존재한다.
물론 '대통령 재직 중에' 소추를 받지 않는 것이지, 아예 처벌이 면제된다는 것이 아니다. 대통령의 형사범죄 혐의가 있는 것으로 밝혀질 경우 재직 기간 동안 공소시효가 정지된다. 즉 검찰이 수사를 통해 기소할 준비를 끝내 놓고 대통령 물러날 때만 기다리더라도 전혀 문제가 없다. 그리고 퇴임 후에는 형사 소추가 다시 적용되며, 바로 모든 피의 사실에 대한 기소가 이뤄지고 처벌을 받게 된다. 탄핵으로 대통령직을 박탈당하는 경우에도 동일하게 적용되며, 이 경우는 특히 박근혜의 사례가 매우 유명하다.
현행범이라 해도 대통령 현직 중에는 소추가 되지 않아 일반적인 불체포 특권보다 강력하다. 역으로 이야기하면 대통령 재임기간 동안 공소시효가 정지되는 것이다.
따라서 이론 상으로는 대통령이 공개적인 자리에서 연쇄살인 등의 흉악 범죄를 저질러도 임기가 끝나기 전까지는 체포할 수 없다. 물론 당연히 대통령이 진짜 그런 짓을 한다면 즉시 그러한 내용이 전세계에 대서특필되고 여당도 대통령을 버리고 탄핵저지선 이상의 찬성표로 탄핵소추되어 결국 자업자득으로 헌법재판소로부터 파면 결정을 받게 될 것이다.
2. 예외
내란죄와 외환죄는 국정 운영은 물론 헌정 질서, 더 나아가 국가마저 파괴하는 행위이므로, 이 경우는 불소추 특권이 적용되지 않는다. 한마디로 대통령이 쿠데타를 하는 것까지 봐주지는 않겠다는 것.[1]이러한 특징 때문에 특정 정치 세력이 노리는 수단으로 변질되어, 대통령(또는 그 후보)에 대한 헐뜯기 수단으로 동원되기도 한다. 그러나 헌정 파괴 범죄는 목적성을 지녀야 하는 등 성립 조건이 매우 까다로운지라 대부분은 재판에 회부되지도 않거나 그저 썰로 끝나며, 공직선거법 위반의 경우 국회의원조차 벌금 100만원 이상으로 확정 판결되는 일이 흔치 않은지라 헌정 이후 대통령에 적용된 사례는 아직 없다. 게다가 공직선거법의 국회의원이 그렇듯 대통령 역시 재판을 3심까지 끌고 가면서 현 정부를 괴뢰국마냥 주무를 수도 있기 때문에,[2]이로 인한 정치적 후폭풍 역시 만만찮게 된다. 외국에서조차 대통령 당선이 무효화된 사례는 흔치 않으며, 굳이 비슷한 사례를 찾자면 2019년 베네수엘라 정치 위기 정도가 있다.
3. 해석 문제
국회의원처럼 대통령은 '임기 중에 체포할 수 없다'는 명시적인 조항은 없다. 하지만 소추란 뜻은 기소뿐만 아니라 체포 및 구속도 들어가므로 대통령 임기 중에는 체포 및 구속이 될 수 없다.기소를 목적으로 수사를 진행하는 현재의 형사소송 특성상 수사 대상이 될 수 없다는 법무부 장관의 견해가 존재한다.
물론 현실적으로 보면 내란죄 이상의 이례적인 상황이 발생하지 않는 한 현직 대통령 체포, 구속이 이루어질 확률은 지극히 낮다. 검경 최고 수장이 대통령이라는 점이 가장 큰 원인인데, 괜히 건드렸다가 괘씸죄로 찍히기라도 하면 그 순간 검찰로서의 커리어는 끝장나는 거나 마찬가지이기 때문이다. 검찰이 선거 기간 동안 대통령 후보들을 함부로 건드리지 못하는 것도 이 때문인데, 괜히 건드렸다가 그 후보가 당선되기라도 하면 어떻게 될지는 뻔할 것이다.
그리고 대통령으로 당선 전에 기소되어 재판중인 사건도 당선 후에 재판 심리가 중지되는지에 대해서도 논란이 있다. 불소추 특권은 과도한 행정부 흔들기를 방지하기 위함인데, 이로 인해 이미 재판 중인 사건을 무마할 수 있냐는 것이다.
4. 해외의 사례
일본의 경우 한국의 장관에 해당하는 국무대신 전원에게까지 불소추특권이 미치며, 내각총리대신의 동의 없이 소추당하지 않는다.대한민국처럼 대통령 중심제를 채택하고 있는 미국의 헌법에는 대한민국의 헌법처럼 명시된 대통령의 불소추 특권이 없다. 그러나 관행적으로 현직 대통령은 형사소추를 받지 않는다는 견해가 있다. 심지어 도널드 트럼프처럼 대통령 당선인 신분에서도 적용되어 특검의 기소가 취소되기도 한다.
미국 법무부에서 1973년 워터게이트 사건 당시 작성된 문서는 대통령에 대한 기소는 어렵다는 의견을 담고 있다. 핵심 요지는 대통령은 국정운영의 최고 책임자로서 안정적인 업무를 수행할 수 있어야 한다는 것이다. 트럼프 대 미합중국 당시 미 연방대법원 판례 때도 이러한 관행적인 조항을 명시했다.
5. 관련 문서
[1]
윤석열 정부 비상계엄이 소추된 이유도 내란으로 해당됐기 때문이다.
[2]
만약 상급심에서 무죄 판결되거나 직위상실이 이루어질만큼 중대한 처벌이 선고되지 않을 경우 복직하게 되기에 당연히 3심 확정 전까지는 선거를 치를 수 없다.