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1. 개요
증거( 證 據)는 재판에서 사실을 입증하기 위해 사용되는 자료를 의미한다. 물건, 관련내용물, 녹취, 증인 등이 있다. 모든 재판은 증거를 통해 이루어지며, 법 역시 증거가 있는 자의 편이다. 때문에 대부분의 경우 증거가 없으면 피해자와 피의자를 막론하고 재판이나 수사에서 상당히 불리해진다.증거라는 단어는 민사소송법, 형사소송법을 불문하고 양쪽에서 사용하나, 본 문서에서는 형사소송을 위주로 서술되어 있다.[1]
2. 종류
2.1. 직접증거와 간접증거
직접증거와 간접증거의 차이는 증거와 입증하고자 하는 사실과의 관계에 따라 분류된 것이지 재판에서 증명력의 차이는 없다.2.1.1. 직접증거
직접적으로 사건이 있었음을 증명하는 데 이용되는 증거, 피고인의 자백[2]이나 범행현장을 목격한 증인이나 피해자의 진술, 범행장면이 찍힌 CCTV 영상이나 화상 등이 이에 해당한다. 물론 목격자가 위증을 하였을 경우엔 증거가 될 수 없다.2.1.2. 간접증거
간접적으로 사건이 있었음을 증명하는 데 이용되는 증거. 지문, 혈흔, 체액, 타액, 머리카락, 족적[3], 범죄 현장을 직접 목격하지 않은 증인의 증언 등이 간접증거가 된다. 정황증거라고도 한다. DNA 감식과 과학 수사 기술이 발전하면서 간접 증거의 수집이 용이해지고 이에 따라 중요성이 부각되고 있다.2.2. 심증과 물증
2.2.1. 심증
심증은 "용의자 A가 이러저러한 이유로 범행을 했을 것이다." 라고 추측하는 것이다. 당연히 심증만으로는 증거가 되지 못하며 따라서 물증이 필요하다. 당연히 다른 물증 없이 범행현장을 직접 목격하지 않은 목격자의 진술 하나만으로는 증거가 될 수 없다.피고인의 자백을 추상적인 증거라 하여 심증이라고 오해하는 경우가 있는데, 피고인의 자백은 그것 이외의 다른 증거가 있으면 엄연히 유죄의 증거로 사용할 수 있는 물증에 해당한다. 민사소송에서는 자백의 위력이 더 커서, 소송 양측 당사자가 자신에게 불리한 사항을 자백했을 때는 판사가 그 자백에 반대되는 사실을 인정할 수 없기까지 하다.
2.2.2. 물증
위의 직간접 증거가 물증이 된다. 범행도구, 지문, 혈흔, CCTV 영상이나 녹취 등 물리적, 물질적으로 남아 있는 것이 물증이며 심증에 물증을 더하여 확실한 증거로 만들어내는 것이다. 명탐정 코난 같은 추리 장르물의 탐정들도 용의자의 행적과 알리바이등을 조사하여 물증을 찾아내고 심증과 물증을 결합해 확증으로 만든다.2.3. 본증과 반증
본증은 사실을 입증하고, 법관이 확신이 들게 해야 하므로 엄격한 증명을 요하고, 반증은 본증을 깨뜨리기 위한 것이므로 법관이 합리적 의심을 가지게 하는 정도이면 된다.따라서 본증보다 반증이 더 쉽다.
2.3.1. 본증
입증책임을 지는 당사자가 그 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거이다. 원고가 청구원인인 사실[4]을, 피고가 항변사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 일반적으로 본증이라고 한다.예를 들어, 원고가 피고에게 "A토지는 내가 구매했으니 돌려달라."라고 하였을 때, 원고가 자신의 소유임을 증명하는 매매계약서는 본증에 해당한다.
2.3.1.1. 반대사실의 증거
반대사실의 증거란, 어느 한 당사자가 법률상의 추정을 받는 경우 이를 깨뜨리기 위하여 상대방 측이 제시하는 증거를 의미한다. 반대사실의 증거는 추정된 사실 자체를 반박해야 하기 때문에 법관으로 하여금 합리적인 의심을 품는 정도로는 부족하고 적극적인 반대사실을 입증해야 한다. 쉽게 말해 반대사실의 증거는 본증이다.예컨대, 어느 한 토지를 계속 점유하고 있는 철수가 있다고 해보자. 그런데 영희가 찾아와 "철수는 지금 불법 점유하고 있으며, 내가 적법한 점유자이다."라고 주장하며 점유권을 주장하였다. 그런데 민법 제200조[5]에 의해 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법한 권리로 추정되므로 철수에게 적법한 점유권이 있는 것으로 추정된다. 즉, 영희가 주장하는 철수의 불법점유는 그 사실이 적극적으로 인정되어야 한다.
이러한 구분이 중요한 이유는 증명의 난이도 차이 때문에 있다. 반증은 법관에게 합리적인 의심만 품어도 증명에 성공한 것이지만, 본증은 법관이 확신을 가질 정도의 증명력이 필요하기 때문이다. 따라서 법률상 추정을 받는 당사자는 반대사실의 증명을 적극적으로 해야 하며, 법률상 추정이 강력한 힘을 갖는 이유 중 하나이다.
2.3.2. 반증
입증책임이 없는 쪽이 상대방이 입증책임을 지는 사실을 부정할 목적으로, 그와 양립할 수 없는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거이다. 원고가 청구원인인 사실을 증명하기 위해 본증을 제출하면 법원이 원고의 주장을 진실하다는 확신을 품는 것을 방해하거나 또는 이미 얻은 확신을 동요시킬 목적으로 반증이 제출된다. 쉽게 설명하면 "내가 입증한 이 사실에 따르면 상대방이 주장하는 사실은 있을 수가 없는 일인데요?" 라고 하는 것이다. 반례의 하위 개념이라고 할 수 있다.알리바이는 장소를 가지고 반증하는 것이다. 아래의 예를 보자.
서울특별시
강동구
천호동에서
사채업자 '
갑'이 살해당한 사건이 있다고 가정하자. 부검 결과 갑은 22:40분경에 20cm 가량의 예리한 날붙이에 찔려 사망한 것으로 확인되었으며, 주변 인물 및 갑의 사무소에서 일하던 직원이 갑과 대부계약을 한 자영업자 '을'이 오랜 기간 이자와 대금상환문제로 갑과 심각한 마찰을 빚어왔음을 증언하였다. 이에 경찰관은 을이 금전관계로 인해 발생한 원한을 바탕으로 살인을 저질렀다고 생각하고 '을'을 조사하였다.
하지만 을은 자신의 사업 관계자인 '병'과 만나기 위해 사건 당일 부산광역시에 있었으며, 22시 경 'A 식당'에서 병과 같이 식사를 하였다고 주장하였다. 을은 그 증거로 '병'의 증언 및 'A 식당'에서 받은 자신의 신용카드 영수증을 제출하였다. 경찰관은 A 식당에 설치되어있던 CCTV에서 을이 병과 같이 22:15분에 A 식당에서 나오는 영상을 확인할 수 있었다. 25 ~ 30분 사이에 부산에서 서울로 올 방법이 없기 때문에 경찰관은 을을 용의선상에서 내렸다.
하지만 을은 자신의 사업 관계자인 '병'과 만나기 위해 사건 당일 부산광역시에 있었으며, 22시 경 'A 식당'에서 병과 같이 식사를 하였다고 주장하였다. 을은 그 증거로 '병'의 증언 및 'A 식당'에서 받은 자신의 신용카드 영수증을 제출하였다. 경찰관은 A 식당에 설치되어있던 CCTV에서 을이 병과 같이 22:15분에 A 식당에서 나오는 영상을 확인할 수 있었다. 25 ~ 30분 사이에 부산에서 서울로 올 방법이 없기 때문에 경찰관은 을을 용의선상에서 내렸다.
이 예시에서 을이 '부산광역시에 있었다.'고 주장한 것이 '현장부재증명' 즉 알리바이를 이용한 반증이다.
반증의 다른 예시를 들어보자.
서울특별시
강동구
암사동에서
노부부가 사망한 채로 발견되었다. 노부부의 시신에선 비정상적으로 많은
자상이 발견되었고, 이에 경찰관은 '원한관계에 의한 살인'으로 수사망을 좁힌다. 그러나 서울강동경찰서의 '
K 경장'은 어찌된 영문인지 노부부의 아들인 '
C 씨'를 용의자로 의심하였으며, 노부부의 재산 17억을 유산으로 받기 위해 C 씨가 살인을 저질렀다고 주장했다.
그러나 C 씨는 국내 금융 대기업에서 이사직을 맡고 있을 정도의 잘 나가는 펀드매니저였고, C 씨는 이를 토대로 '17억 가지고 제가 부모를 죽인다구요?' 라 반박하였다. 이에 C 씨는 한동안 경찰관들의 수사망에서 벗어날 수 있었다.
그러나 C 씨는 국내 금융 대기업에서 이사직을 맡고 있을 정도의 잘 나가는 펀드매니저였고, C 씨는 이를 토대로 '17억 가지고 제가 부모를 죽인다구요?' 라 반박하였다. 이에 C 씨는 한동안 경찰관들의 수사망에서 벗어날 수 있었다.
여기서 C 씨가 자신이 잘 나가는 펀드매니저인 것을 주장한 것도 반증이다. 유산에 의한 금전목적 살인이라는 K 경장의 주장에 자신이 이렇게 돈이 많은 사람인데 고작 17억 가지고 부모를 죽이겠냐한 것이기 때문.
2.3.2.1. 직접반증과 간접반증
민사소송에서는 직접반증과 간접반증으로 나누어 반증의 성질을 달리하고 있다. 직접반증은 상대방이 주장하는 사실(주요사실, 간접사실)을 부인하는 형식의 반증이고, 간접반증은 상대방이 주장하는 사실을 그대로 둔 채, 이에 대한 추인의 가능성을 낮추는 별개의 간접사실을 제시하는 방식이다.예를 들어, 원고가 피고에게 "당신의 자동차가 중앙선을 침범하여 교통사고를 일으키는 불법행위를 했으니 손해배상하라."라고 한다고 해보자. 이 때, 피고가 "나는 중앙선을 침범한 적이 없다."라고 주장하는 것은 직접반증에 해당하고, "중앙선을 침범한 것은 맞지만, 후열의 자동차가 충격하여 어쩔 수 없이 넘은 것이다."라고 주장하는 것은 간접반증에 해당한다.
2.3.2.2. 방증
반증과 방증을 혼동하는 경우가 곧잘 발견되는데, 방증은 반증과는 엄연히 다른 개념이다. 특히 나무위키에서 방증을 반증으로 쓴 경우는 최소 수백, 수천건 이상으로 심각할 정도다.방증은 표준국어대사전에 사실을 직접 증명할 수 있는 증거가 되지는 않지만, 주변의 상황을 밝힘으로써 간접적으로 증명에 도움을 줌. 또는 그 증거.로 실려 있으며, 이 문서의 간접증거 개념과 비슷하다.
2.4. 진술증거와 비진술증거
말 그대로 진술로 된 증거냐 그렇지 않은 증거냐이다. 진술 증거의 경우에는 전문증거 규정이 적용되지만, 비진술 증거의 경우에는 전문 법칙이 적용될 여지가 아예 없다.2.5. 엄격한 증명과 자유로운 증명
엄격한 증명은 증거재판주의에 따라 적법한 증거조사를 통해서 이루어지는 증명이며, 자유로운 증명은 법률의 규정에 의한 증거방법에 의하지 않고도 할 수 있는 증거조사방법이다.2.5.1. 엄격한 증명
엄격한 증명은 적법한 증거조사를 필요로 하기 때문에 사건의 핵심 사실에 대해서 폭넓게 적용된다.대표적으로 범죄의 3요소인 구성요건해당성, 위법성 및 책임은 모두 엄격한 증명의 대상이 된다. 구성요건은 객관적 구성요건과 주관적 구성요건을 불문한다. 예를 들어, 검사 측에서 살인죄를 입증하고자 한다면 살인행위, 살인의 고의, 사망의 결과, 살인행위와 사망 사이의 인과관계 등은 모두 엄격한 증명의 대상이 된다.
그런데 구성요건해당성만 증명하게 된다면 위법성과 책임은 사실상 추정되므로, 위법성과 책임의 경우 피고 측에서 조각사유를 입증했을 때 이를 반증하는 경우에 엄격한 증명이 적용된다.
2.5.2. 자유로운 증명
자유로운 증명은 엄격한 증명에 비하여 증거수집방법이 완화되어 있기 때문에 적용될 수 있는 범위도 좁다.대표적으로 형의 정상참작이 자유로운 증명의 대상이 되며, 친고죄에서의 고소의 유무와 같은 소송조건도 자유로운 증명의 대상이 된다.
3. 증거로 사용되는 것
3.1. 물건 및 관련 내용물
주변이나 관련이 있을것같은 물건들을 말하는 것. 21세기 들어서는 스마트폰 등 디지털 증거자료의 중요도가 높아졌다. 디지털 포렌식 문서로.3.2. 녹취
상대의 말을 녹음하는것으로 한동안 디지털 녹음은 인정하지 않다가 21세기 들어서 디지털 녹음도 증거로 인정하는 경우가 많다.다만 대화 당사자가 아닌 제 3자가 당사자 쌍방의 허락 없이 녹음을 하는 것은 통신비밀보호법을 위반한 것이라 위법수집증거에 들어가므로 '원칙적으로' 증거능력이 없다.[6]
2024년 1월 11일, 대법원은 아동학대를 의심한 부모가 몰래 가동한 녹음은 당사자인 아이가 직접 녹음한 것이 아니므로 증거로 인정할 수 없다는 판단을 내렸다. #
3.3. 증인
어떠한 것에 대한 상황을 목격한 자[7], 어떠한 것에 대한 중요한 정보를[8] 가지고 있는 자를 뜻한다. 증인이 진술하는 것을 증언이라 한다.물론 거짓말, 착각, 오해, 등등이 있을 가능성이 있기 때문에 결정적인 증거로 사용 될수는 없다. 그냥 참고용으로 보거나 증거 밑에 조금만하게 증인 -xxx등으로 쓰인다.
3.4. 지문
손에 있는 고유의 모양.3.5. 사진, 영상
카메라, CCTV 등으로 찍힌 사진이나 영상을 말한다. 자동차에 차량용 블랙박스를 다는 것도 다 이러한 이유. 사건이 선명하게 찍힌 영상의 경우 이 이상의 증거가 더 없을 정도로 매우 위력이 높은 증거이다.이 외에 스크린샷이나 PDF 파일이 증거로 사용되기도 한다. 하지만 고소인이 고소하면서 제출한 스크린샷과 PDF는 조작하거나 일부만 잘라서 사용되는 경우가 있기 때문에 양면성이 있다. (이들 증거를 고의로 조작할 경우 무고죄 내지는 증거위조죄가 적용될 수 있지만 말이다.) 일차적으로 고소할 때는 고소장에 첨부하여 증거능력 여부와 상관 없이 경찰이 고소장을 접수받고 수사의 단서(端緖)로 삼을 수 있다. 하지만 공판단계에서는 전문법칙의 적용을 받으므로 증거능력없는 증거가 될 수 있다.
3.6. 전자정보
전자정보, 혹은 '디지털 증거'도 증거의 하나이다. 세상 모든 정보가 휴대폰 안에 들어가고 출력물보다는 파일 형태로 작업하는 업무 방식이 확산되면서 늘고 있는 증거의 유형이다. 확실한 증거가 될 수도 있지만, 동시에 조작의 가능성도 있기에 문제된다. 또한 컴퓨터나 휴대폰 한 대로 그 사람의 일생에 걸친 모든 데이터를 파악할 수도 있기에 별건 수사 등의 쟁점도 있다.이런 이유로 정치적으로 예민한 사건이나 간첩 사건 등에서는 검사측과 피고인측에 증거능력을 두고 첨예한 대립도 발생한다.
4. 증거능력과 증명력, 그리고 위법수집증거
문어적인 의미로는 비슷해 보이는 두 단어가 법적으로는 상당히 다른 의미로 사용된다. 증거능력은 "이 증거가 재판소에 올라올 자격이 되는지"의 개념이며[9], 증명력은 "이 증거가 일단 법원에 올라왔을 때 판사를 얼만큼 납득시킬 수 있는지"의 개념이다.그렇기 때문에 증거능력이 있으나 증명력이 없는 증거도 있고, 증명력이 있으나 증거능력이 없는 증거도 있다.
전자의 예시로는 다음과 같은 것들이 있다.
- 원나잇 스탠드로 만난 남성을 강간죄로 고소한 여성이 자신에게 "항거를 현저하게 곤란하게 할 만한 폭행 또는 협박"[10]이 있다는 사실을 입증하지 못한 채 단순히 피고소인과의 성관계가 고소인의 동의 없이 이뤄졌다는 사실 그 자체에[11] 대해서는 일관적으로 진술한 증언[12][13]
- 돈을 빌려가서 갚지 않는 행위를 사기죄로 고소한 사람이 돈을 빌려갈 당시에 기망행위가 존재하였다는 사실은 입증하지 못한 채[14] 돈을 빌린 사람이 채무를 고의로 이행하지 않고 있다는 사실 그 자체[15]에 대해서는 일관적으로 진술한 증언[16]
자유심증주의에 의해, 특수한 경우(예: 유죄를 입증할 유일한 증거가 피의자의 자백밖에 없는 경우 - 이 경우는 형사소송법 제310조에 의해 피의자의 자백이 증거로서 인용되면 안 되는 명문사항이다.) 를 제외하면, 어떤 증거가 얼마만큼의 증명력을 갖는지에 대한 사항은 판사의 전권사항이다. 따라서 여기서 "증명력"의 개념을 "판사를 얼만큼 납득시킬 수 있는지"로써 설명한 것은 농담이 아니다![17]
간접증거는 사실 한두 개만으로는 판사가 납득하지 않을 가능성도 높다. 그러나 간접증거의 수가 기하급수적으로 불어나면 그 간접증거를 조작하려고 해도 대단히 힘든 상황이 오는데 숙명여자고등학교 쌍둥이 자매 시험지 유출 사건에서 직접물증은 없었고 정황증거가 무려 18개였다. 당연히 18개의 정황증거라면 판사가 납득할 수밖에 없는 상황. 만약 정황증거 1개당 증명력을 입증받을 확률이 단 10%라고만 계산해도 1-(0.9)^18=84.99%의 확률로 증명력을 입증받게 된다. 정황증거가 어쨌든 전부 연결된다면 무조건 다다익선이므로 그 증명력은 상상을 초월한다. 정황증거 1개당 증명력 입증확률이 50%인 경우 1-0.5^18을 계산하면 무려 99.99%가 된다. 즉 입증확률 50%짜리 증거가 18개인데 이 증거가 18개 모두 틀릴 확률은 0.01% 미만이란 의미다. 입증확률이 높은 정황증거가 다수 있다면 민사에서의 청구, 형사에서의 공소 증거 가치가 기하급수적으로 올라간다. 사소한 증거도 모이면 대단히 튼튼한 성곽을 쌓을 수도 있게 된다.
또한 증거의 수집이 불법적이거나 증거 자체가 불법이면 인정이 되지 않는다. 이는 위법수집증거배제의 원칙에 따른다. 대표적으로 수사기관이 불법 녹취물이나 불법촬영 등으로 증거를 수집하면 아예 무효가 된다. 그리고 그 자체가 합법인 증거의 경우 합법적으로 수집되면 인정되지만 만일 증거 수집 과정에서 불법행위[18]가 적발되면 인정되지 않는다. 단 사인(= 수사기관이 아닌 개인)의 증거가 위법한 경우 사안을 따져 증거능력을 인정할 수 있다. 물론 위법행위에 대한 처벌은 별도로 받는다.
5. 증거인멸죄
6. 증인보호 프로그램
보복범죄로부터 증인을 보호하기 위해 생긴 것으로 미국에서 가장 많이 쓰이고 있다. 프로그램의 내용은 증인의 요청에 따라 이름과 사회보장번호 변경, 생활비 보조, 연방 경찰관들의 보호를 받을 수 있다. 한국 국내에서도 시행 중인 것으로는 안전가옥제공, 보호시설제공, 경찰관의 보호, 감시, 비상연락망 제공 등이 있지만 현실적으로는 미흡한 면이 많다. 현재 대검찰청에서는 신원과 국적 세탁, 성형수술지원, 직장, 주거 제공 등을 검토 중이라고는 하지만 관련 법률까지 몽땅 개정해야 하는 수준이라 상당한 시간이 걸린다.
경찰 수사단계에서 증인보호프로그램을 신청하면 조서에 인적사항이 가명으로 기재된다. 검찰수사단계에서도 아에 가명으로 인적사항이 기재되고 법원에서 공판단계에서도 가명으로 소환한다.
법원에서 운영하는 증인보호프로그램은 단순하다. 단지 증인이 증언할 때 피고인과 마주치지 않게 해줄 뿐이다.
7. 민사소송법에서의 증거
7.1. 유일한 증거
민사소송법 제290조(증거신청의 채택여부) 법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.
형사소송법, 민사소송법을 불문하고 당사자들은 증거신청을 할 수 있지만, 법원의 판단에 따라 해당 증거신청이 기각, 각하될 수 있다. 그런데 민사소송법의 경우, 해당 사실이 유일한 증거일 때에는 기각할 수 없고 반드시 증거조사를 해야하는데, 이를 유일한 증거라고 한다. 유일한 증거를 막게 되면, 당사자는 본인이 주장하고자 하는 사실을 증명해버릴 길이 없어지기 때문에 증명자가 불리해지기 때문이다.
이처럼 법원을 강제하는 강력한 효과를 지녔기 때문에, 유일한 증거를 인정하는 것은 그 범위가 넓지는 않다. 유일한 증거를 판단하는 기준은 아래와 같다.
- 주요사실에 해당할 것 : 간접사실이나 보조사실은 인정되지 않는다. 예를 들어, 원고가 피고에게 "1억원을 돌려달라."며 소송을 제기했다면, 원고가 제시한 차용증서는 주요사실에 대한 증거이므로 법원이 반드시 채택해야 하는 증거에 해당한다. 다만, 판례는 '유일한 증거의 진정성립을 증명하는 보조사실'에 대해서 유일한 증거임을 인정했다.( 4294민상1510판결) 예컨대, 위 차용증을 증명하기 위해 증인을 불렀다고 해보자. 이 증인은 보조사실에 해당하지만 (주요사실인) 유일한 증거를 보충할 증거이기 때문에 반드시 채택해야 하는 증거에 해당한다.
- 본증일 것 : 반증의 경우에는 유일한 증거의 법리가 적용되지 않는다. 예컨대 위의 사례에서 피고가 "이 차용증은 거짓 문서이다."라며 필적 감정을 요청했다고 해보자. 피고의 해당 주장은 기본적으로 반증에 해당하기 때문에 유일한 증거라고 하더라도 법원이 채택하지 않을 수 있다.
[1]
물론 본증, 반증, 심증, 물증 등 증거의 종류는 민사소송에서도 동일하게 적용된다.
[2]
단 헌법에 따라 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 경우엔 증거로 보지아니한다.
[3]
대부분
신발
발자국 무늬.
[4]
재판을 시작하게된 사건을
[5]
제200조(권리의 적법의 추정) 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.
[6]
여기서 제 3자가 수사기관이 아닌 사인인 경우, 증거능력이 인정 될 수도 있다. 판례인 제한적 허용설의 입장에 따르면 침해된 기본권이 본질적인 것이 아닌 경우 공익과 사익을 비교형량 해서 공익이 더 큰 경우 증거능력을 인정할 수 있기 때문이다.
[7]
이 경우에는 직접증거
[8]
이 경우에는 간접증거가 된다.
[9]
쉽게 말해 증거능력 없는 증거는 법관이 볼 수가 없다. 법관에게 읽힐 수 있는 자격인 것이다. 다만 이건 유죄의 증거로 사용할 경우에나 그런 것이고, 탄핵증거로 신청하면 증거능력 없어도 법관이 볼 수가 있다.
[10]
국내법상
강간죄의 주된 구성요건이다.
[11]
국내법은
비동의간음죄를 인정하지 않는다. 따라서 여성의 동의 없이 성관계가 이뤄졌음이 입증되었어도 남성 측에서 여성의 항거를 현저히 불능하게 할만한 폭행/협박을 가하지 않았다면, 남성은
피구금자간음죄,
업무상위력간음죄,
미성년심신미약자 간음추행죄 등 각종의 간음죄가 성립될 수 있을 가능성은 별론으로 하고, 강간죄는 되지 않는다. 앞서 말한 "간음죄"는 거의 모두가 가해자와 피해자가 특별한 상황이나 관계에 있었음을 요구한다.
[12]
이 경우라면 여성에게
무고죄가 적용되지는 않는다. 범죄가 되지 않는 사실을 범죄가 되는 것으로 오인하여
고소한 것이지만, 피해사실을
주작하여 고소한 것이 아니라, 단순히 법을 잘못 알고 있었을 뿐 사실에 대해서는 있는 그대로 진술했기 때문에. 무고죄는 "타인에게 형사처벌 및 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 공무소에 신고"했을 때 적용되는 죄다.
[13]
참고로 이 경우는
성범죄에 대해서 고소하러 갔을 때 상당히 자주 벌어지는 경우이다. 그래서 이 경우로 예시를 들었다.
[14]
사기죄의
구성요건은 "사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취한 자"이다.
[15]
채무불이행은 그 채무를 고의로 불이행하고 있다 하더라도 민사사건일 뿐이지 형사사건은 아니다.
[16]
바로 앞의 강간죄 예시와 마찬가지로 이 경우에도 고소인에게
무고죄가 적용되지는 않는다. 이 역시
사기죄로 고소를 하는 장면에서 적지 않게 벌어지는 경우이다.
[17]
다만 그렇다고 판사가 억지를 부려서 말도 안 되는 증거를 채택할 수는 없다. 가령 과학수사기법에 따른 증거가 나오면 자유심증주의에도 불구하고 그 증명력을 낮게 볼 수 없는 것이다. 법의학 등의 과학수사가 중요한 이유가 여기에 있다.
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이게 별거 아닌것 같아도 굉장히 중요한데 만일 이 법이 없다면 증거 수집한답시고 경검이 협박,뇌물,살인,폭력을 하는 걸 용인한다는 소리다.