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1. 형법상 음화반포죄
형법 제243조 (음화반포 등)
음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
淫 畵 頒 布
형법상 정식 명칭은 음화반포. 본죄의 행위는 음화 등을 반포·매매·임대하거나 공연전시 또는 상영하는 것이다. 다만 대법원 판례에 따르면 인터넷 상에 올린 음란물은 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당하지 않아 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 의해 처벌된다. 대법원과 달리 '기타 물건'에 해당한다고 보더라도 특별법 우선 원칙에 따라 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 의해 처벌된다. 온라인에서 유포되는 음란물의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 더 강력한 처벌이므로 성폭력처리특별법과 아청법으로 처벌하고 있다. 음화반포죄는 오프라인 전시 및 판매만 처벌하는 법이다. 오프라인을 위해 하는 음화제조죄가 형법 제244조로 적용된다.
이전에는 본 문서에서는 정보통신망법상 음란물 유포죄도 함께 설명하고 있었지만, 문서를 분리하였다.
심의제도가 자리를 잡으며 잊혀지나 했는데 웹툰 갤러리 동인행사 민원 사태로 다시 재조명 되었으나 전원 무혐의 내지 기소유예 처분으로 인해 결국 흐지부지해져 버렸다. 2024년 일러스타 페스에서 벌어진 제4회 일러스타 페스 어른의 특별존 아동 연상 음란물 전시 신고 사건으로 일산서부경찰서에서 법리검토 결과 음화반포죄를 적용해 입건하면서 차후 귀추가 주목된다. 주목할만한 점은 아청법이 아니고 음란물 죄목 관련이라는 점. 추측건대 성기 묘사 부분이 문제가 되었을 가능성이 높다.[1] 2024년 5월 29일 일산서부경찰서에서 일러스타 페스에서 벌어진 제4회 일러스타 페스 어른의 특별존 아동 연상 음란물 전시 신고 사건 혐의자들을 추려내 음화반포죄로 검찰에 기소 의견 송치하였다. 기사 오프라인 유포에 따라 음화반포죄를 적용한건 오랜만이다.
음란물의 오프라인 유포에 따른 형법 243조 단독 적용(음화반포죄) 처벌 사례가 대법원까지 올라간 판례는 대법원 2002도2889 판결(2002.08.23. 선고)이 공개된 사례로는 마지막이다. 그 이후로는 음란물의 반포가 온라인에서 이뤄졌으므로 정보통신망법상 음란물 유포죄와 아청법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 결합돼서 처벌하였다. 2024년 제4회 일러스타 페스 어른의 특별존 아동 연상 음란물 전시 신고 사건으로 법원의 판결이 나온다면 2002년 이후 22년 만에 새로운 판례가 정립되는 역사적인 판결이 되는 것이다.
2. 반포·매매·임대
반포란 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하며 유상인 때는 판매에 해당한다. 불특정 또는 다수인에게 교부될 것을 예견하고 특정인에게 교부한 때에도 반포에 해당한다. 반포는 현실로 교부됨을 요하므로 단순한 우송만으로는 족하지 않고 현실로 인도되어야 한다.판매란 불특정 또는 다수인에 대한 유상양도를 말하며 매매 또는 교환에 제한되지 않는다. 술값 대신 음화를 주거나 기관지를 배부하는 것도 대가관계가 인정되면 여기에 포함되며 판매도 매매계약으로 족하지 않고 현실의 인도가 있어야 한다. 계속·반복의 의사가 있는 이상 1회의 판매로도 족하다.
임대란 유상의 대여를 말하며 영업으로 행할 것을 요하지 않는다. 반포·판매·매매의 상대방은 본죄의 공범으로 처벌받지 않는데 반포·판매·임대만을 특별히 처벌하고 있기 때문이다.
3. 공연전시 또는 상영
공연히 전시한다는 것은 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 유상인가 무상인가를 불문한다. 동시에 다수인에게 보일 필요는 없으며 순차로 열람케 하여도 좋다. 전람회에 진열하는 것은 물론 녹음테이프의 재생도 여기에 해당한다. 음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크(link) 행위도 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 음란한 부호 등을 공연히 전시한 경우에 해당한다.상영이란 필름을 영사하여 공개하는 것을 말한다. 공연히 상영하여야 하므로 특정 소수(ex. 친한 친구)가 보는 앞에서 도색영화 필름을 상영한 것은 여기에 해당하지 않는다.
4. 주관적 구성요건
본죄가 성립하기 위하여는 객관적 구성요소에 대한 고의가 있어야 한다. 따라서 문서·도화·필름 기타 물건을 반포·판매·임대하거나 공연전시 또는 상영한다는 점에 대한 인식을 요한다. 문서의 음란성에 대한 인식도 고의의 내용이 된다. 다만 음란성은 규범적 구성요건요소이므로 문외한으로서의 소박한 평가라는 의미에서의 의미의 인식이 필요한 것은 당연하다.
[1]
한국 성인 웹툰에서 성기에 광선검 처리를 먹이거나 음모 묘사를 하지 않는 것도 이 때문이다. 즉, 아무리 성인물이라 하더라도 음모를 포함하여 성기 묘사가 되어있으면 음화반포로 처벌받을 수 있다. 다만 이 경우
온라인 상에서의 문제이므로
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법,
아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 정보통신망법상
음란물 유포죄이 적용된다.