항소

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1. 개요

이의 있으면 항소하시오!

-초대 대법원장 김병로, 발췌 개헌의 위헌 판결의 불만을 표하는 이승만에게

항소( 抗訴, Appeal)은 상소의 한 가지로서, 제1심 판결에 불복할 때에 하는 신청이다.

다만, 다음과 같은 경우에는 항소가 아니라 상고를 하게 된다.

2심제 재판의 경우. 예컨대, 특허법원의 판결에 불복하는 경우
제1심 재판에 대하여 비약적 상고를 하는 경우

아래에서 보는 바와 같이, 민사소송의 항소와 형사소송의 항소가 내용상 차이가 있다.

항소심에서 기존 주장을 뒤엎을 만한 수준의 새로운 증거가 없다면 1심 판결을 그대로 존중하는 것이 보통이다.

2. 민사소송의 항소

민사소송법 제390조(항소의 대상)
①항소(抗訴)는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서의 합의에는 제29조제2항의 규정을 준용한다.

[ 제391조~제421조 펼치기 · 접기 ]: 제391조(독립한 항소가 금지되는 재판) 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.
제392조(항소심의 판단을 받는 재판) 종국판결 이전의 재판은 항소법원의 판단을 받는다. 다만, 불복할 수 없는 재판과 항고(抗告)로 불복할 수 있는 재판은 그러하지 아니하다.
제393조(항소의 취하)
①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
제394조(항소권의 포기) 항소권은 포기할 수 있다.
제395조(항소권의 포기방식)
①항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심 법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.
②항소권의 포기에 관한 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.
③항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 가진다.
제396조(항소기간)
①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
제397조(항소의 방식, 항소장의 기재사항)
①항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다.
②항소장에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.
1. 당사자와 법정대리인
2. 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지
제398조( 준비서면규정의 준용) 항소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.
제399조(원심재판장등의 항소장심사권)
①항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 원심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
②항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
③제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제400조(항소기록의 송부)
①항소장이 각하되지 아니한 때에 원심법원의 법원사무관등은 항소장이 제출된 날부터 2주 이내에 항소기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다.
②제399조제1항의 규정에 의하여 원심재판장등이 흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에 항소기록을 보내야 한다.
③ 제1항 또는 제2항에 따라 항소기록을 송부받은 항소법원의 법원사무관등은 바로 그 사유를 당사자에게 통지하여야 한다.[시행예정]
제401조(항소장부본의 송달) 항소장의 부본은 피항소인에게 송달하여야 한다.
제402조(항소심재판장등의 항소장심사권)
①항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심재판장등이 제399조제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 항소심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
②항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조제2항의 규정에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
③제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제402조의2( 항소이유서의 제출)[시행예정]
① 항소장에 항소이유를 적지 아니한 항소인은 제400조제3항의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다.
② 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제1항에 따른 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다.
제402조의3(항소이유서 미제출에 따른 항소각하 결정)[시행예정]
① 항소인이 제402조의2제1항에 따른 제출기간(같은 조 제2항에 따라 제출기간이 연장된 경우에는 그 연장된 기간을 말한다) 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 본문의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
제404조(부대항소의 종속성) 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
제405조(부대항소의 방식) 부대항소에는 항소에 관한 규정을 적용한다.
제406조(가집행의 선고)
①항소법원은 제1심 판결중에 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있다.
②제1항의 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제407조(변론의 범위)
①변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
②당사자는 제1심 변론의 결과를 진술하여야 한다.
제408조(제1심 소송절차의 준용) 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
제409조(제1심 소송행위의 효력) 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가진다.
제410조(제1심의 변론준비절차의 효력) 제1심의 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력을 가진다.
제411조(관할위반 주장의 금지) 당사자는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장하지 못한다. 다만, 전속관할에 대하여는 그러하지 아니하다.
제412조( 반소의 제기)
① 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.
②상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다.
제413조(변론 없이 하는 항소각하) 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다.
제414조(항소기각)
①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다.
②제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다.
제415조(항소를 받아들이는 범위) 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
제416조(제1심 판결의 취소) 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
제417조(판결절차의 위법으로 말미암은 취소) 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때에 항소법원은 제1심 판결을 취소하여야 한다.
제418조(필수적 환송) 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
제419조( 관할위반으로 말미암은 이송) 관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때에는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다.
제420조(판결서를 적는 방법) 판결이유를 적을 때에는 제1심 판결을 인용할 수 있다. 다만, 제1심 판결이 제208조제3항에 따라 작성된 경우에는 그러하지 아니하다.
제421조(소송기록의 반송) 소송이 완결된 뒤 상고가 제기되지 아니하고 상고기간이 끝난 때에는 법원사무관등은 판결서 또는 제402조의 규정에 따른 명령의 정본을 소송기록에 붙여 제1심 법원에 보내야 한다.

2.1. 항소의 제기

제390조(항소의 대상)
①항소(抗訴)는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서의 합의에는 제29조제2항의 규정을 준용한다.
제396조(항소기간)
①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

[ 제391조~제395조 펼치기 · 접기 ]: 제391조(독립한 항소가 금지되는 재판) 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.
제392조(항소심의 판단을 받는 재판) 종국판결 이전의 재판은 항소법원의 판단을 받는다. 다만, 불복할 수 없는 재판과 항고(抗告)로 불복할 수 있는 재판은 그러하지 아니하다.
제393조(항소의 취하)
①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
제394조(항소권의 포기) 항소권은 포기할 수 있다.
제395조(항소권의 포기방식)
①항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심 법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.
②항소권의 포기에 관한 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.
③항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 가진다.

항소를 제기하기 위해서는 ① 항소인의 이익을 가질 것, ② 항소의 대상이 될 만한 판결을 받을 것, ③ 항소기간을 준수할 것, ④ 항소권을 포기하지 않았고 당사자 간의 불항소합의가 없어야 함을 요한다. 이를 항소요건이라고 한다. ①, ②의 요건은 상소에 공통적으로 적용되므로 해당 문서 참조.

③ 항소기간을 준수할 것 : 민사소송의 항소는 항소기간이 14일이고, 판결서 송달시부터 항소기간이 진행된다. 판결서 정본을 송달받기 전에 항소해도 된다(민사소송법 제396조 제1항 단서). 당연하지만, 판결이 나기도 전에 항소를 하면 안 된다(…).

④ 항소권을 포기하지 않았고 당사자 간의 불항소합의가 없어야 함 : 항소권은 포기할 수 있기 때문에, 이를 포기하면 항소를 제기할 수 없다. 보통 항소권의 포기는 상대방과 제1심 과정에서 합의하여 '재판이 길어지면 서로 힘드니, 이 재판은 제1심에서 끝내자.'라는 취지의 서면이 제출되는 방식으로 이루어진다. 물론 항소가 제기된 뒤의 합의도 가능하다. 이 때에는 항소의 취하로 본다.

민사소송에서 항소를 제기할 때에는, 소를 제기할 때와 마찬가지로 인지대와 송달료를 예납하여야 하는데, 인지대가 소장에 붙이는 것의 1.5배이다( 민사소송 등 인지법 제3조 전단). 주의할 것은, 항소장에 첩부할 인지액은 항소로써 불복하는 범위의 소가를 기준으로 하여 산정한다(민사소송 등 인지규칙 제25조).

제1심 재판장이 소장을 심사하는 것과 비슷하게도, 원심 재판장과 항소심 재판장 역시 항소장을 심사하며(필수적 기재사항 기재 여부, 인지대, 송달료의 예납 여부, 송달불능시 주소보정명령), 항소장의 흠이 보정되지 않으면 항소장각하명령을 하게 된다.

2.1.1. 항소의 취하

제393조(항소의 취하)
①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항[4] 및 제267조제1항[5]의 규정을 준용한다.

제408조(제1심 소송절차의 준용) 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정[6]을 준용한다.

주의할 것은 소취하와 달리, 항소취하에는 상대방(피항소인)의 동의를 요하지 않는다.

항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다. 그러나 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다( 2015므3455판결) 예를 들어, 2015년 3월 1일에 판결서 정본이 송달되었고, 피고가 3월 2일에 항소를 제기했다가 3월 8일에 항소를 취하했다고 해보자. 이 경우 15일까지는 항소기간 내이므로 피고가 다시 항소를 제기하는 것도 가능하다.

법 명문상으로는 제266조의 제3항~제5항 및 제267조 제1항만을 준용한다고 했지만, 항소심 절차에서는 제1심의 소송절차를 준용하므로 소 취하와 관련된 규정 전체가 적용된다. 대표적인 것이 쌍방불출석 규정이다.(제268조)

2.2. 항소의 방식

제397조(항소의 방식, 항소장의 기재사항)
①항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다.
②항소장에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.
1. 당사자와 법정대리인
2. 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지

[ 제398조~제402조의3 펼치기 · 접기 ]: 제398조( 준비서면규정의 준용) 항소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.
제399조(원심재판장등의 항소장심사권)
①항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 원심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
②항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
③제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제400조(항소기록의 송부)
①항소장이 각하되지 아니한 때에 원심법원의 법원사무관등은 항소장이 제출된 날부터 2주 이내에 항소기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다.
②제399조제1항의 규정에 의하여 원심재판장등이 흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에 항소기록을 보내야 한다.
③ 제1항 또는 제2항에 따라 항소기록을 송부받은 항소법원의 법원사무관등은 바로 그 사유를 당사자에게 통지하여야 한다.[시행예정]
제401조(항소장부본의 송달) 항소장의 부본은 피항소인에게 송달하여야 한다.
제402조(항소심재판장등의 항소장심사권)
①항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심재판장등이 제399조제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 항소심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
②항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조제2항의 규정에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
③제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제402조의2( 항소이유서의 제출)[시행예정]
① 항소장에 항소이유를 적지 아니한 항소인은 제400조제3항의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다.
② 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제1항에 따른 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다.
제402조의3(항소이유서 미제출에 따른 항소각하 결정)[시행예정]
① 항소인이 제402조의2제1항에 따른 제출기간(같은 조 제2항에 따라 제출기간이 연장된 경우에는 그 연장된 기간을 말한다) 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 본문의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

항소장은 제1심법원에 항소장을 제출하여서 진행한다. 항소장은 제1심에서의 준비서면의 규정을 준용하며, 항소장이 법률의 규정에 어긋나게 작성되었을 경우 각하될 수 있다. 인지를 제대로 붙이지 않았다거나, 당사자를 잘못 적었다거나, 항소기간이 도과된 경우가 여기에 해당한다.

항소장이 각하되면 일단 흠의 보정을 명령하는데 보정명령 이후에도 흠이 제대로 고쳐지지 않았을 경우에는 다시 각하되며, 이 때에는 즉시항고의 방식으로 불복하는 방법밖에 없다.

항소장이 각하되지 않았다면 2주 이내에[10] 항소심법원에 항소장과 항소기록이 송부된다. 이후 피항소인에게 해당 내용이 송달된다. 그런데 이 상태에서 항소장의 흠결이 있다는 것을 항소법원이 알았다면 항소법원이 보정명령을 내리게 된다. 보통의 항소장은 흠결이 난 경우가 많이 없고, 있더라도 제1심에서 바로잡아주니 사실상 항소법원이 보정명령을 내린 경우는 거의 없다고 봐도 된다.

2.2.1. 항소이유서

제402조의2( 항소이유서의 제출)[시행예정]
① 항소장에 항소이유를 적지 아니한 항소인은 제400조제3항의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다.
② 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제1항에 따른 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다.
제402조의3(항소이유서 미제출에 따른 항소각하 결정)[시행예정]
① 항소인이 제402조의2제1항에 따른 제출기간(같은 조 제2항에 따라 제출기간이 연장된 경우에는 그 연장된 기간을 말한다) 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 본문의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

원래는 항소이유서 제도가 없었으나, 2024년 법 개정으로 항소이유서 제도가 도입되어 2025년 3월에 실시될 예정이다.(민사소송법 제402조의2). 항소이유서가 없는 시절에도 실무상 심리의 집중과 신속을 위하여, 항소인에게 석명준비명령을 보내어 항소이유서를 제출할 것을 요구하고 있다. 자세한 내용은 항소이유서 문서 참조.

2.3. 부대항소

제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
제404조(부대항소의 종속성) 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
제405조(부대항소의 방식) 부대항소에는 항소에 관한 규정을 적용한다.

가령, A가 B에게 1심에서 1000만 원의 지급을 청구하였는데 제1심 법원이 "B는 A에게 400만 원을 지급하라."라는 판결을 하였고, 이에 대하여 항소기간 내에 B만 불복, 항소하였다고 치자. 이 경우에 A 역시 "제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. B는 A에게 1000만 원을 지급하라."라는 식의 부대항소를 제기할 수 있다.

다만, 위 경우에 B가 항소를 취하하여 버린다면, A의 부대항소 역시 효력을 잃는다. 이를 부대항소의 종속성이라고 한다.

2.4. 항소의 진행

제408조(제1심 소송절차의 준용) 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
제409조(제1심 소송행위의 효력) 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가진다.
제410조(제1심의 변론준비절차의 효력) 제1심의 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력을 가진다.

민사항소심은 그 진행이 기본적으로 제1심과 같다. 다만, 다음과 같은 차이점이 있다.

제1심 변론종결시까지만 할 수 있는 신청들은 항소심에서는 하지 못한다.
반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다(민사소송법 제412조 제1항).

항소심은 기본적으로 속심(續審)주의에 의한다. 따라서 제1심의 소송자료를 기초로 하되(사후심주의), 제1심 이외의 새로운 자료를 수집하여 추가로 사건을 심리하는(복심주의) 형태를 모두 갖고 있다.

사후심주의에 대해서는 제408조~제410조에서, 복심주의에 대해서는 항소이유서 및 항소장 제출에서 다루고 있다.

'2회 쌍불후 1개월 경과' 또는 '3회 쌍불'시 소를 취하한 것으로 보는 것이 아니라 항소를 취하한 것으로 본다(같은 법 제268조 제4항 단서).[13]

민사소송법
제416조(제1심 판결의 취소) 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.

제417조(판결절차의 위법으로 말미암은 취소) 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때에 항소법원은 제1심 판결을 취소하여야 한다.

제418조(필수적 환송) 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.

제419조(관할위반으로 말미암은 이송) 관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때에는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다.

민사소송에서는 항소가 이유 있으면, 원칙적으로, 항소법원은 원판결을 취소하고, 그 취소된 청구부분에 관하여 다시 재판을 하게 된다(취소자판).

편의상 '민사소송'이라고만 하였지만, 이상의 설명은 행정소송이나 가사소송에서도 같다.
다만, 가사소송의 경우 다음과 같은 특칙이 있다. ~~그런데 실제로 적용되는 경우는 없다.~~

가사소송법 제19조(항소)
③ 항소법원은 항소가 이유 있는 경우에도 제1심 판결을 취소하거나 변경하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 맞지 아니하거나 가정의 평화와 미풍양속을 유지하기에 적합하지 아니하다고 인정하는 경우에는 항소를 기각할 수 있다.

3. 형사소송의 항소

형사소송법 제357조(항소할 수 있는 판결) 제1심법원의 판결에 대하여 불복이 있으면 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원 본원합의부에 항소할 수 있으며 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소할 수 있다.	군사법원법제414조(항소할 수 있는 판결) 군사법원의 판결에 대해서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있음을 이유로 고등법원에 항소할 수 있다. (각호 생략)[14]
형사소송법 제358조(항소제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다.	군사법원법 제415조(항소 제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다.
형사소송법 제359조(항소제기의 방식) 항소를 함에는 항소장을 원심법원에 제출하여야 한다.	군사법원법 제416조(항소 제기방식) 항소를 할 때에는 항소장을 원심군사법원에 제출하여야 한다.

특히 군사재판의 경우 전시에는 원심에서 사형선고가 내려진 경우를 제외하고 항소가 불가능하다.

착오로 항소취하서 제출…대법 "본인 과실이므로 유효"

3.1. 원심법원의 항소기각 결정

항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심(군사)법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다( 형사소송법 제360조 제1항, 군사법원법 제417조 제1항).

위 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제360조 제2항, 군사법원법 제417조 제2항).

3.2. 소송기록접수와 통지

항소법원(또는 고등군사법원. 서술의 편의상 이하에서는 "항소법원"으로 통칭하겠다)이 기록의 송부를 받은 때에는[15] 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다(형사소송법 제361조의2 제1항, 군사법원법 제419조 제1항).

3.3. 항소이유서

항소인이나 변호인은 기록 송부 통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 한다(형사소송법 제361조의3, 군사법원법 제420조). 이 경우 구속된 피고인은 항소이유서를 교도소장·구치소장 또는 그 직무대행자에게 제출하면 기간내에 제출한 것으로 보며, 피고인이 직접 작성할 수 없는 때에는 소속 공무원이 대서하게 해야 한다(형사소송법 제344조, 군사법원법 제401조 준용).
항소이유서에는 다음 각 호의 구분에 따라 항소의 이유를 밝혀야 한다(군사법원법 제420조제2항).

헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 판결에 영향을 미쳤을 때: 그 사유가 있음을 구체적으로 표시
판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있을 때 또는 재심청구 사유가 있을 때: 그 사유가 있음을 증명할 수 있는 자료를 첨부
관할 또는 관할위반의 인정이 법률을 위반하였을 때, 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있을 때, 사실의 오인(誤認)이 있어 판결에 영향을 미쳤을 때, 형의 양정(量定)이 부당하다고 인정할 사유가 있을 때: 소송기록과 원심군사법원의 증거조사에 표시된 사실을 인용
판결을 한 군사법원의 구성이 법률을 위반하였을 때, 법률상 그 재판에 관여하지 못할 재판관이 그 사건의 심판에 관여하였을 때, 사건의 심리에 관여하지 아니한 재판관이 그 사건의 판결에 관여하였을 때, 공판의 공개에 관한 규정을 위반하였을 때: 그 사유가 있음을 충분히 증명할 수 있다는 취지의 검찰관 또는 변호인의 보증서를 첨부

형사소송법

군사법원법

제361조의5(항소이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다.
1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때
2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
3. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때
4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때
7. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때
8. 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때
9. 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때
11. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
13. 재심청구의 사유가 있는 때
14. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때
15. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때

(군사법원법 제414조 각 호)
1. 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 판결에 영향을 미쳤을 때
2. 대법원이나 고등군사법원의 판례에 상반되는 판단을 하였을 때
3. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있을 때
4. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률을 위반하였을 때
5. 판결을 한 군사법원의 구성이 법률을 위반하였을 때
6. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 재판관이 그 사건의 심판에 관여하였을 때
7. 사건의 심리에 관여하지 아니한 재판관이 그 사건의 판결에 관여하였을 때
8. 공판의 공개에 관한 규정을 위반하였을 때
9. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있을 때
10. 재심청구의 사유가 있을 때
11. 사실의 오인(誤認)이 있어 판결에 영향을 미쳤을 때
12. 형의 양정(量定)이 부당하다고 인정할 사유가 있을 때

3.4. 답변서

항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 한다( 형사소송법 제361조의3 제2항, 군사법원법 제421조 제1항).

상대방은 항소이유서의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출할 수 있다(형사소송법 제361조의3 제3항, 군사법원법 제421조 제2항).[16]

답변서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 항소인 또는 변호인에게 송달하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제4항, 군사법원법 제421조 제3항).

3.5. 항소법원의 심리 및 심판

항소심도 공판에 관한 사항은 제1심과 기본적으로 같다( 형사소송법 제370조, 군사법원법 제441조).

제1심의 경우와 절차상 상당히 다른 부분은 다음과 같다.

인정신문 후에, (1)항소인의 항소이유 진술, (2)상대방의 답변 진술 순으로 공판이 진행된다(형사소송규칙 제156조의3 제1항, 제2항, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제152조의2 제1항, 제2항).
항소심 법원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 증인을 신문할 수 있다(형사소송규칙 제156조의5 제2항, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제152조의4 제2항).

제1심에서 조사되지 아니한 데에 대하여 고의나 중대한 과실이 없고, 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우
제1심에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우
그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우

제1심을 군사법원에서 한 경우의 항소심 심리는 일반 항소법원의 경우와 달리 다음과 같은 차이가 있다.

첫째, 변호사 또는 변호사 자격이 있는 장교가 아니면 변호인으로 선임할 수 없으며(군사법원법 제423조 제1항), 항소심에서는 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다(같은 조 제2항).
둘째, 고등군사법원은 항소이유와 직권조사사항의 조사를 할 때 필요하면 직권으로 또는 검찰관, 피고인이나 변호인의 신청에 따라 사실을 조사할 수 있다. 다만, 제1심의 변론 종결 전에 조사를 신청하지 못한 증거로서 그 사유가 소명된 것에 관하여는 형의 양정의 부당함 또는 사실의 오인이 판결에 영향을 미쳤음을 증명하는데 필요할 때에만 조사하여야 한다(같은 법 제429조 제1항). 이러한 조사는 군판사가 하게 하거나 다른 군사법원의 군판사 또는 민간 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있고(같은 조 제2항 전문), 이 경우 수명군판사 또는 수탁(군)판사는 고등법원 또는 재판장과 같은 권한을 가진다(같은 항 후문).

그 밖에, 군사법원법에 특칙이라기보다 주의적으로 규정된 사항(즉, 일반 항소법원의 경우도 마찬가지인 것)이 있다.

검찰관과 변호인은 항소이유서에 따라 변론하여야 한다(같은 법 제425조).
피고인이 공판기일에 출석하지 아니하면 다시 기일을 정하여야 하며(같은 법 제426조 제1항), 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출석하지 아니하면 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(같은 조 제2항).

3.5.1. 항소기각의 결정

항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한데도 원심군사법원이 항소기각의 결정을 하지 아니할 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다(군사법원법 제422조 제1항 제1호).

항소인이나 변호인이 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다(형사소송법 제361조의4 제1항 본문, 군사법원법 제422조 제1항 제2호 본문).

다만, 항소장에 이유가 적혀 있거나 직권조사의 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 군사법원법 제422조 제1항 제2호 단서).

3.5.2. 항소법원의 심판

항소법원은 항소이유서에[17] 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다( 형사소송법 제364조 제1항, 군사법원법 제427조).
다만, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제2항, 군사법원법 제428조).

항소법원은 심리 결과 항소이유 내지 직권파기 사유 유무에 따라 아래 항목에서 열거하는 것과 같은 재판을 하게 된다.

다만, 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조, 군사법원법 제437조. 불이익변경 금지의 원칙). 그러나, 피고인과 검사(또는 군검찰관)가 모두 항소한 사건에서는 원심판결보다 중한 형이 선고될 수도 있다.

항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다(형사소송법 제369조, 군사법원법 제439조).

3.5.2.1. 항소기각의 판결

항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다( 형사소송법 제364조 제4항, 군사법원법 제430조 제1항).

더 나아가, 항소이유 없음이 명백한 때에는 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 '변론 없이' 판결로써 항소를 기각할 수 있다(형사소송법 제364조 제5항, 군사법원법 제430조 제2항).

엄밀하게 따지자면, 항소를 기각한 것과 제1심과 동일한 형량을 선고하는 것은 법적 차이가 있다. 예컨대, 조국 사태에서 조국에 대한 형사사건 제1심에서 조국은 일부유죄-일부무죄 판결을 받았다. 그리고 무죄 부분에 대해서 검사가 항소하지 않았고, 항소심에서 재판부는 제1심 때의 형량을 감경하거나 늘릴 사유를 찾지 못했다. 그러나 항소심과 제1심의 심판범위가 다르기 때문에 선고를 다시 내야 했다. 이에 동일한 형량이 유지되면서 둘 다 주문에 형량이 표시됐다.

3.5.2.2. 파기의 판결

항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다( 형사소송법 제364조 제6항, 군사법원법 제431조).
피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다(형사소송법 제364조의2).
고등법원은 원심판결을 파기하는 경우에 그 소송기록과 원심군사법원 또는 고등법원에서 조사한 증거에 따라 판결하기 충분하다고 인정하면 피고사건에 대하여 직접 판결할 수 있다(군사법원법 제435조). 형사소송법에 명문의 규정은 없지만 일반 항소사건도 다를 바 없다.
그러나, 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다(형사소송법 제366조, 군사법원법 제433조. 파기환송).
또한, 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(형사소송법 제367조 본문, 군사법원법 제434조. 파기이송).

다만, 일반 형사사건의 경우에, 항소법원이 그 사건의 제1심관할권이 있는 때에는 제1심으로 심판하여야 한다(형사소송법 제367조 단서).

그리고, 군사재판의 경우에, 이상의 경우(제433조부터 제435조까지) 외에 원심판결을 파기한 경우에는 판결로 사건을 원심군사법원에 돌려보내거나 원심군사법원이 설치된 부대의 상급부대에 설치된 군사법원에 이송하여야 한다(군사법원법 제436조).
사건의 환송 또는 이송을 받은 군사법원은 그 사건에 관하여 고등군사법원의 심판에서 판시된 법령의 해석에 기속된다(군사법원법 제440조). 이는 법원조직법 제8조(상급심 재판의 기속력)과 같은 취지의 규정이다.

[시행예정] 본 조항은 2024년 법 개정에 따라 2025.3.1.부터 시행예정이다. [시행예정] [시행예정] [4] 제266조(소의 취하) ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다. ⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. [5] 제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. [6] 각각 제소, 변론, 증거에 관한 규정 [시행예정] 본 조항은 2024년 법 개정에 따라 2025.3.1.부터 시행예정이다. [시행예정] [시행예정] [10] 흠결 보정명령이 있다면 1주 이내에 [시행예정] [시행예정] [13] 권경애 학교폭력 소송 불출석 패소 사건이 바로 이 사유로 항소취하 간주되어 1심 원고 패소로 확정된 경우이다. [14] 3.3. 항소이유서 문단 참조. [15] 군사법원법은 "소송기록과 증거물을 받으면"이라고 표현하나, 결국 그 말이 그 말이다. [16] 군사법원법과 달리, 형사소송법은 "제출하여야 한다"라고 표현하고 있으나, 항소이유서와 달리 항소이유에 대한 답변서는 제출기간을 어기거나 아예 제출을 하지 않더라도 직접적인 불이익은 없다. [17] 형사소송법은 "항소이유에"라고 표현한다.

대한민국의 심급제도 大韓民國의 審級制度
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[1] 판결이 아닌 결정, 명령에 대해 다투는 항고, 즉시항고, 재항고 등의 불복 절차도 존재함. [2] 특허사건, 공정거래위원회의 전속고발사건, 선거소송, 범죄인인도소송 등 다양한 예외가 존재함. [3] 2022년 개정된 민사 사물관할 규칙에 따라 일부 사건의 경우 고등법원이 담당함.
관련문서: 3심제 · 재심 · 재판

형사절차
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