공직선거법/후보자비방죄

공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 비방하거나 지지·추천·반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없다고 할 것이나, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 그 표현이 특정인을 비방하거나 지지·추천·반대하는 것이 명백한 경우이어야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 인터넷 포털사이트 ‘ 네이버’ 정치토론장 게시판에 접속하여 게시한 글들 중에 제1심 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 게시물에 공통적으로 사용한 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 문구는 이명박 후보자를 가리키는 것으로서 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 누구인지 특정할 수 있다고 보아 위 게시물과 관련하여 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 판단하였다.

나. 공소장 기재 제1의 바.항 및 사.항의 각 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄(이하 '후보자비방죄'라 한다) 부분
① 공직선거법 제251조 본문은 '공연히 사실을 적시하여' 후보자 등을 비방한 경우를 구성요건으로, 단서는 '진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.'고 정하고 있어 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄의 구성요건 및 위법성조각사유의 규정 형식과 같은 점, ② 공직선거법 제250조는 비방의 목적 유무와 관계없이 후보자 등에 관하여 허위사실을 공표한 자를 처벌하는데(이하 '허위사실공표죄'라 한다), 그 법정형(당선되게 할 목적인 경우 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금, 당선되지 못하게 할 목적인 경우 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금)은 비방의 목적이 인정될 때 적용되는 동법 제251조의 법정형(3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)보다 무거운바, 동법 제251조가 허위사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우도 포함하는 것이라고 해석하면 처벌의 균형이 맞지 않는 점, ③ 형법 제309조는 비방할 목적으로 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 범한 경우를 규정하면서 사실 적시에 의한 것인지(동조 제1항, 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만 원 이하의 벌금), 허위사실 적시에 의한 것인지(동조 제2항, 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,500만 원 이하의 벌금)에 따라 법정형을 달리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공직선거법 제251조가 정한 후보자비방죄는 진실한 사실을 적시하거나 허위성의 입증이 곤란한 경우라도 비방의 목적이 인정될 경우에는 적시된 사실의 허위성 여부를 불문하고 이를 처벌하겠다는 취지로 보인다. 따라서 위 공소사실 부분처럼 허위사실을 적시한 것이 명백히 인정되어 허위사실공표죄가 성립하는 경우, 허위사실공표죄와 후보자비방죄는 상상적 경합 관계가 아닌 법조경합 관계에 있다고 봄이 타당하므로, 따로 후보자비방죄는 성립하지 않는다.