5.18 민주화운동/관련 자료

대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
[반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)][집45(1)형,1;공1997.5.1.(33),1303]

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【판시사항】
[1] 군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우의 가벌성 여부(적극)

[2] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 같은 법 시행 당시 공소시효가 완성된 헌정질서파괴범죄행위에 대하여도 적용되는지 여부(적극)

[3] 군형법상 반란죄의 의미 및 군의 지휘권 장악을 위하여 적법한 체포절차를 거치지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위가 반란에 해당하는지 여부(적극)

[4] 반란의 모의 또는 공동실행의 의사에 대한 인정 방법

[5] 상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위의 위법성 조각 여부(소극)

[6] 반란에 수반하여 행한 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부(적극)

[7] 반란을 구성하는 개별행위에 대한 반란 가담자의 책임 범위 및 죄수

[8] 형법 제91조 제2호 소정의 '국헌문란'의 의미

[9] 헌법 수호를 위하여 시위하는 국민의 결집이 국헌문란의 강압 대상인 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는지 여부(소극) 및 형법 제91조가 예시적 규정인지 여부(소극)

[10] 5·18민주화운동에 대한 폭동적 시위진압행위가 국헌문란에 해당하는지 여부(적극)

[11] 내란죄의 구성요건인 '국헌문란의 목적'이 있었는지 여부의 판단 기준

[12] 내란죄의 구성요건인 '폭동'의 의미와 정도 및 내란행위자들에 의하여 이루어진 비상계엄 전국확대조치의 폭동성 여부(적극)

[13] 간접정범의 방법에 의한 내란죄의 인정 여부(적극)

[14] 비상계엄의 선포나 확대행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

[15] 내란을 구성하는 개별행위에 대한 내란 가담자의 책임 범위 및 죄수

[16] 내란죄와 내란목적살인죄의 관계

[17] 내란죄의 기수시기 및 내란죄가 상태범인지 여부(적극)

[18] 5·18내란행위의 종료 시점(1981. 1. 24.)

[19] 5·18내란 과정에서 대통령의 재가, 승인 또는 묵인 하에 이루어진 병력의 배치·이동이 반란죄에 해당하는지 여부(소극)

[20] 제3자 뇌물수수의 경우 그 제3자로부터 뇌물을 건네받지 않은 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 있는지 여부(소극)

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【판결요지】
[1] [다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며, 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다.

[반대의견] 군사반란 및 내란행위에 의하여 정권을 장악한 후 이를 토대로 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 그 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바, 그와 같이 헌정질서 변혁의 기초가 된 고도의 정치적 행위에 대하여 법적 책임을 물을 수 있는지 또는 그 정치적 행위가 사후에 정당화되었는지 여부의 문제는 국가사회 내에서 정치적 과정을 거쳐 해결되어야 할 정치적·도덕적 문제를 불러일으키는 것으로서 그 본래의 성격상 정치적 책임을 지지 않는 법원이 사법적으로 심사하기에는 부적합한 것이고, 주권자인 국민의 정치적 의사형성과정을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다. 따라서 그 군사반란 및 내란행위가 비록 형식적으로는 범죄를 구성한다고 할지라도 그 책임 문제는 국가사회의 평화와 정의의 실현을 위하여 움직이는 국민의 정치적 통합과정을 통하여 해결되어야 하는 고도의 정치문제로서, 이에 대하여는 이미 이를 수용하는 방향으로 여러 번에 걸친 국민의 정치적 판단과 결정이 형성되어 온 마당에 이제 와서 법원이 새삼 사법심사의 일환으로 그 죄책 여부를 가리기에는 적합하지 아니한 문제라 할 것이므로, 법원으로서는 이에 대한 재판권을 행사할 수 없다.

[2] [다수의견] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 '1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위'라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 5·18민주화운동등에관한특별법의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다.

[반대의견1] 5·18민주화운동등에관한특별법이 적용대상으로 삼는 헌정질서파괴범죄를 처벌하기 위한 공익의 중대성과 그 범죄혐의자들에 대하여 보호해야 할 법적 이익을 교량할 때 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 정당성이 인정된다. 그러나 공소시효가 이미 완성한 다음에 소급적으로 공소시효를 정지시키는 이른바 진정소급효를 갖는 법률규정은 형사소추권이 소멸함으로써 이미 법적·사회적 안정성을 부여받아 국가의 형벌권 행사로부터 자유로워진 범죄혐의자에 대하여 실체적인 죄형의 규정을 소급적으로 신설하여 처벌하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 초래하게 되어, 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되므로, 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없다. 따라서 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대하여만 한정하여 적용되고, 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 옳다.

또한 법원은 헌법재판소의 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌가7, 13 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률 조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며, 합헌으로 선고된 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 법원이 어떠한 법률 조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당연한 책무이기도 한 만큼 헌법재판소의 합헌결정에 불구하고 위 법률 조항을 위와 같이 해석·적용함에 아무런 장애가 없다.

[반대의견2] 법원은 법률의 내용이 헌법에 위반되더라도 곧바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라, 그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는바, 이 경우 헌법재판소의 결정 중 각종 위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나, 합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로, 그 법률을 적용함에 있어서 합헌적으로 해석할 책무는 여전히 법원에 남아 있는 것이다. 그런데 헌법재판소의 위 결정은 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 합헌이라는 것인 만큼 법원에게는 그 법률 조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고, 공소시효에 관한 위 법률 조항은 [반대의견1]에서 밝힌 바와 같이 그 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이다.

[3] 군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서 말하는 국권에는 군의 통수권 및 지휘권도 포함된다고 할 것인바, 반란 가담자들이 대통령에게 육군참모총장의 체포에 대한 재가를 요청하였다고 하더라도, 이에 대한 대통령의 재가 없이 적법한 체포절차도 밟지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위는 육군참모총장 개인에 대한 불법체포행위라는 의미를 넘어 대통령의 군통수권 및 육군참모총장의 군지휘권에 반항한 행위라고 할 것이며, 반란 가담자들이 작당하여 병기를 휴대하고 위와 같은 행위를 한 이상 이는 반란에 해당한다.

[4] 반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 그 중 모의참여자의 모의에 대한 판시는 그 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시하여야만 하는 것은 아니고, 그 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 족하다.

[5] 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.

[6] [다수의견] 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.

[반대의견] 일반적으로 법조경합 중 흡수관계의 한 형태로 보고 있는 전형적 또는 불가벌적 수반행위라고 함은, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이 때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말하는 것인바, 전형적 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다는 법리를 인정할 수 있다고 하더라도, 일반적·전형적 수반관계에 있다는 이유만으로 원래 가벌적인 행위의 불법 및 책임을 제대로 평가하지 않아도 되는 것은 아니고, 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다고 보려면 적어도 수반행위의 불법이나 책임의 내용을 주된 범죄의 그것에 함께 포함시켜 평가하여도 부족함이 없기 때문에 수반행위의 반가치를 별도로 평가하지 않아도 무방한 경우에 한정하여야 한다. 그런데 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 반란죄에 일반적·전형적으로 수반되는 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 불법이나 책임 내용을 반란죄에 흡수하여 평가할 수 없는 고유하고도 중대한 반가치가 있는 범죄라고 하지 않을 수 없으므로, 반란죄에 흡수된다고 볼 수는 없고 각각 별도의 죄가 성립한다.

[7] 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 수 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 그 특질이 있는 집단적 범죄이므로, 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도, 살인 등 반란을 구성하고 있는 행위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다. 한편 반란에 가담한 자 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 그 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 등 공동실행의 의사가 있는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 할 것이나, 그 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아니하는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다.

[8] 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다.

[9] 헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 제91조 제2호에서 규정하고 있는 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵고, 형법 제91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있는 규정이라고 볼 수도 없다.

[10] 5·18내란 행위자들이 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 그 시위진압행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당한다.

[11] 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[12] 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.

그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.

[13] 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다.

[14] 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.

[15] 내란 가담자들이 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정된다면, 그 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없고, 한편 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란행위자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 한다.

[16] 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 할 것이므로, 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 '폭동'을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 '살인'을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다. 따라서 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위 내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다.

[17] 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.

[18] 5·18내란 과정으로서의 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국>계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.에 비로소 종료되었다고 보아야 한다.

[19] [다수의견] 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군 지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군 지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 할 것이므로, 5·18내란 과정에서 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동은 군형법상의 반란죄에 해당하지 아니한다.

[반대의견] 5·18내란 과정에서의 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동행위가 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진 것이라면 이는 반란에 해당하지 아니할 것이지만, 여기의 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인은 대통령이 정상적인 국정을 수행하는 상황에서 이루어진 것이라야 하는 것이지 대통령 자신이 내란행위를 한 자들에 의하여 정상적인 권능행사가 불가능한 상태에서 내려진 것을 최고통수권자의 승인이라고 할 수 없을 것이다. 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동 등 일련의 행위가 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것이라면 대통령에게 가해진 강압상태는 위에서 본 내란행위 종료시까지 계속되었다고 보아야 하므로 그 일련의 폭동과정에서 일부 병력의 배치·이동 등에 대하여 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인이 있었다고 하더라도 그것은 내란행위자들의 내란행위에 의하여 대통령이 적정한 권능행사가 불가능한 상태에서 이루어진 것으로서 군통수권자인 대통령의 적법한 승인이라고 볼 수는 없다. 만약 다수의견과 같이 위 일련의 폭동과정에서 일부 병력의 배치·이동 등이 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인에 의하여 행하여진 것이라고 보게 되면, 대통령은 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령 자신을 강압·외포하여 폭동하려는 내란행위자들에 대하여 그러한 무력행사를 재가 또는 승인함으로써 자기 스스로 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령의 권능행사를 불가능하게 하였다는 이상한 결론에 이르게 되므로, 대통령마저도 피고인들과 공모하여 내란죄를 저지른 것이라면 모르되, 오로지 내란행위자들에 의하여 대통령의 적법한 권능행사가 불가능하게 되었다는 점을 내란죄로 인정하면서도 반란죄에 관한 한 내란행위자들의 일부 병력의 배치·이동 등 행위에 대통령의 적법한 재가 또는 승인이 있었다고 한 다수의견은 납득하기 어렵다.

[20] 형법 제134조에 의하면, 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수·추징하도록 되어 있는바, 그 규정취지가 범인 또는 정을 아는 제3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수·추징할 수 없으므로, 제3자 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 제3자로부터 그 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는 그 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 없다.

長官室[2]에 長官( 주영복)[3], 總長( 이희성)[4], 軍司令官( 진종채)[5], 합수본부장( 전두환)[6], 수경사령관( 노태우)[7], 특전사령관( 정호용)[8], 육사 교장( 차규헌)[9]. 全 閣下( 전 각하): 哨兵에 대해 亂動時에 군인복무규율에 依據 자위권 발동 强調[10].

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2군사령부 「광주권 충정작전간 군 지시 및 조치 사항」, 국방부 과거사진상규명위원회 『8개 사건 조사 결과 보고서』(상), 2007., 397쪽 재인용

앞으로 헌법을 개정할 기회가 있으면 '5·18 광주민주화운동' 정신을 우리나라 헌법 전문에 수록할 것을 제안한다. '5·18 광주민주화운동'이 신군부의 무력으로 진압되었을지라도 민주주의를 지키려 했던 그 가치는 존중되고 계승되어야 한다. 그리고 그 이후 우리나라 민주주의의 발전에 커다란 기여를 했기 때문에 충분히 전문에 수록될 가치가 있다고 본다. 이는 과거사 청산이 잘못된 과거의 정리나 반성의 차원을 넘어 미래의 밝은 전망을 세우는 것이라는 점에서도 큰 의미를 가진다.

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국방부 과거사진상규명위원회 『8개 사건 조사 결과 보고서』(상), 2007., 449쪽

셋째, 시민들이 총기를 탈취하여 무장하고 발포하여 자위권 차원의 군 발포가 불가피하였다는 주장에 대하여

5‧18 당시 대부분의 사망자는 총격전에 의해 발생되었다는 점에서 총기 발사 책임자 규명과 시민군 총기 피탈 무장 시점에 대한 논란이 있다. 발포 책임자 규명은 아직 진행 중이나 당시 시민들의 무장 총기 대부분이 경찰 관리 무기라는 점에서 5‧18 직후 치안본부에 의해 무기 피탈 경위 조사가 이루어졌다. 당시 광주 시내 경찰 무기는 5월 19일 소산이 완료되었으며 5월 20일 야간 광주세무서 칼빈 17정이 피탈되었으나 실탄이 없었으며, 최초 무기 실탄 피탈은 5월 21일 13시 30분경 나주서 남평지서[11]에서 발생하였고,[12] 이후 나주, 화순에서 동시 다발적으로 피탈되어 시민들의 무장이 이루어진 것으로 군의 도청 앞 집단 발포가 이루어진 5월 21일 13시 전까지는 시민군의 총기 발사는 없었던 것으로 판단된다. 또한 군의 발포는 5월 20일 야간 광주역 부근에서 이미 이루어졌고, 그로 인해 사상자가 발생하였다는 점에서도 시민들의 발포로 군의 자위권적인 발포가 불가피하였다는 주장은 설득력이 없다.

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전남지방경찰청 『5‧18 민주화운동 과정 전남경찰의 역할』, 2017., 4~5쪽

넷째, 북한군 수백 명이 광주에 잠입하여 시위를 주도하고 사라졌다는 북한군 개입설에 대하여

이 주장은 5‧18 당시에는 언급된 적이 없으며, 당시 작성된 군과 정보 기관 작성 서류 어디에도 없는 내용으로 최근 일부 인사들에 의해 주장되고 있으며, 전두환 회고록에도 많이 암시되어 있다. 당시 경찰의 가장 중요한 업무는 집회 시위 관리였으며 시위 상황이 발생하면 경찰은 시위대의 인원, 구성 성향, 주장, 시위 용품 등을 세밀히 분석하여 대응 방향을 정하였다. 이런 업무는 주로 정보‧보안 형사들에 의해 이루어졌고 당시 광주에는 약 130여 명의 정보‧보안 형사들이 활동함과 동시에 시내 주요 지점 23개 소에 정보 센터를 촘촘하게 운영하였는데, 이런 형사들의 눈을 피해 광주라는 한정된 지역에서 수백 명의 북한군이 활동했다는 것은 불가능한 상식 밖의 주장이라는 한결같은 증언이다. 또한, 계엄 상황하에서 경찰들뿐만 아니라 타 정보 기관의 활동도 최고조에 달해 있었으며 5월 21일 이후에도 경찰의 기본적인 정보 활동은 이루어지고 있었으며, 당시 경찰 통신 요원들은 시민군이 점령하고 있던 도청에 대간첩작전 통신망 복구 명목으로 수시로 출입하였는데 이에 협조하는 시민들의 행동에서도 이런 문제를 주의하고 경계하는 내용들이 보인다.

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전남지방경찰청 『5‧18 민주화운동 과정 전남경찰의 역할』, 2017., 5~6쪽

광주민주화운동과 관련하여 지금까지도 많은 일반 국민들이 가장 이해하지 못하고, 당시 계엄 당국과 일부 인사들이 광주 시민의 폭도성을 주장하는 확실한 근거로 인용하는 것이 교도소에 대한 시민들의 지속적 공격이다.

대규모 정예 특전부대가 주둔하는 요새화된 시설에 카빈 총으로 무장한 소수 시민군의 지속적 공격은 상식적으로 이해되지 않는 무모한 행위임에도 기록에 의한 군의 주장과 교도소 부근 사망자 발생 등으로 인해 객관적인 사실로 인정되는 분위기였다. 이번 활동 중 총기 피탈 조사 과정에서 광주 인근 모든 경찰서가 피해를 입었으나 유독 담양으로 시작하는 동부권 경찰서는 아무 피해가 없었으며 시민군의 활동도 타 지역에 비해 미약하였던 점에 주목한 결과, 당시 광주교도소의 위치가 담양으로 통하는 지방도로와 고속도로 사이에 위치하여 교도소 경계 부대에 의해 시민군의 담양권 진출이 원천적으로 차단되었으며 담양권으로 진출하려는 시민군이나 일반 시민들의 활동을 교도소 공격으로 오인하였거나 의도적으로 왜곡하였을 것으로 추정된다. 결론적으로 시민군 공격의 무모함과 비현실성뿐만 아니라 교도소 공격이 없었다는 당시 교도소장 등 관계자의 증언과 담양경찰서의 피해 경미, 담양 거주 비무장 일반 시민의 총격 피해 등을 종합하여 보면 시민군의 교도소 지속 공격은 오인, 과장되었거나 왜곡된 것으로 보인다.

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전남지방경찰청 『5‧18 민주화운동 과정 전남경찰의 역할』, 2017., 8~9쪽

제5장 결론
제1절 헬기 사격[14] 및 전투기 출격 대기에 관한 특별조사위원회 조사 결과


특별조사위원회의 헬기 사격 여부에 대한 조사 결과는 다음과 같다.

첫째, 계엄군 진압 작전에서 헬기의 역할 및 헬기 작전 내용, 헬기 사격을 실시하라는 계엄군의 구체적 명령의 존재, 헬기 사격 목격자의 진술, 전일빌딩의 탄흔 등 헬기 사격에 관한 물리적 증거 등을 모두 종합하여 판단하건대 5‧18 민주화운동 기간 동안 계엄군에 의한 헬기 사격은 존재하였다. 둘째, 5‧18 민주화운동 기간 동안 광주 지역에서 공격 헬기 500MD 및 기동 헬기 UH-1H로부터 헬기 사격이 실시되었다. 셋째, AH-1J(일명 '코브라') 헬기에 의한 사격 가능성도 높다.

특별조사위원회의 전투기 출격 대기 여부에 대한 조사 결과는 다음과 같다.

첫째, 특별조사위원회는 5‧18 당시 존재했던 '광주 폭격 소문'은 그 진원이 당시 공군 제1전투비행단에 주둔하였던 미 공군 근무자들이었던 것으로 보이나 현재까지 소문의 진위를 확인하지 못하였다. 둘째, 공군 제10전투비행단에서 F-5에 MK-82가 장착되었던 사실 및 제3훈련비행단에서 A-37에 MK-82가 장착되었던 사실은 인정되나 현재로서 그것이 광주를 폭격하기 위한 것이라고 단정하기 어렵고 이를 확정하기 위해서 추가 조사가 필요하다고 판단하였다. 셋째, 광주 진압 작전을 진행하는 과정에서 최소한 3차례 이상 진압 작전 계획이 작성‧검토되었고, 그중 적어도 대규모 인명 살상을 전제로 하는 진압 작전 계획이 검토되었던 여러 가지 정황은 확인하였으나, 공군에 의한 광주 폭격을 포함한 진압 작전 계획이 검토되었는지 여부는 확정하지 못하였다. 이 부분 또한 향후 추가 조사가 필요하다고 판단하였다.

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국방부 5‧18특별조사위원회 『5‧18 민주화운동 헬기 사격 및 전투기 출격 대기 관련 조사 결과 보고서』, 2018., 179~180쪽

II. 헬기 사격에 대한 평가
특별조사위원회가 밝혀낸 조사 결과에 의하면 헬기 사격은 1980. 5. 21.과 5. 27.에 있었다. 그런데 5. 21. 실시된 계엄군의 헬기 사격과 5. 27.에 실시된 헬기 사격은 그 의미가 다르다.

계엄군은 5. 21. 헬기를 이용하여 일반 시민에게 위협 사격을 하였고, 무장을 하지 아니하고 시위를 하는 시민들에 대하여 직접 사격을 하기도 하였다. 이러한 5. 21. 헬기 사격은 무차별적이고 비인도적인 것으로서 계엄군 진압 작전의 야만성과 잔학성 그리고 범죄성을 드러내는 증거이다. 또한 시민들과 물리적 충돌을 하고 있는 과정에서 실시되었던 지상군의 사격과 달리 헬기 사격은 사전 계획적‧공세적 성격을 띠고 있다. 따라서 5. 21. 헬기 사격 사실은 같은 날 발포가 자위권 차원에서 이루어진 것이라는 계엄군의 주장을 뒤집는 대표적인 증거이다.

이에 대하여 상무충정작전(일명 '전남도청 재진입 작전')이 실시된 5. 27. 헬기 사격은 성격이 다르다. 5‧17 내란 집단이 상무충정작전 시 시민을 살상한 행위는 형법 제88조에 정한 내란 목적 살인죄에 해당한다. 서울고등법원은 상무충정작전을 '5‧17 내란 집단의 국헌 문란 행위에 항의하는 광주 시민들이 무장하여 대항하는 사태가 발생하자 5‧17 내란 집단이 그들의 내란 목적을 달성하기 위하여 이들 광주 시민을 강압‧분쇄하기로 결의하고 치밀한 군사 작전 계획을 수립하여 시민을 살상한 행위'로 판단하고 있다. 따라서 5. 27. 상무충정작전에서의 헬기 사격은 ① 카빈 소총 등 재래식 무기로 무장한 약 300여 명의 시민을 상대로, ② 이들을 제압하기 위하여 치밀한 군사 작전 계획을 수립하고, ③ 공수부대 3개 여단과 2개의 정규사단 등 약 7,300여 명 가까운 대규모 병력을 투입하는 것도 모자라, ④ 대량 살상 능력을 갖춘 무장 헬기까지 동원하여 사격을 하고 시민을 살상하는 행위는 집단 살해 내지는 양민 학살이라는 의미를 갖는다.

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국방부 5‧18특별조사위원회 『5‧18 민주화운동 헬기 사격 및 전투기 출격 대기 관련 조사 결과 보고서』, 2018., 92~93쪽