최근 수정 시각 : 2019-07-25 00:37:47

헌법소원심판

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대한민국의 헌법, 법률, 대통령령, 조례 등을 다룹니다.
대한민국 헌법 제111조
①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
5.법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판
헌법재판소법 제68조【청구사유】
① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.[1]
② 제41조제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.
1. 개요2. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원3. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원4. 헌법소원의 심판 대상5. 청구 능력6. 청구 요건7. 청구 절차8. 심판 절차9. 종국결정

1. 개요

憲法訴願審判
국가의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우 기본권을 침해받은 국민이 법원의 재판[2]을 제외하고 헌법재판소에 청구하여 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인받는 법적 권리구제 방법이다.

쉽게 말해 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보루이자 현대판 신문고[3].

보통 뉴스 등에서 자주 나오는 위헌법률심판[4]과 많이 비슷하다. 재판을 받게 된 당사자가 법원에 '이 법이 위헌인거 같으니 위헌법률심판을 해달라.' 라고 말했을때 법원이 받아들여서 헌법재판소에 위헌심사를 요청하면 위헌법률심판이고, 법원이 받아들이지 않아 당사자가 직접 헌법재판소에 위헌심사를 요청하면 위헌법률심사형 헌법소원이다.

2. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원

통상적으로 권리구제형 헌법소원이라고 불린다. 사건번호는 헌마로 시작한다.

권리구제 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권 침해가 있음을 안 날부터 90일 내에, 기본권 침해가 있은 날부터 1년 내에 청구해야 한다. 이 둘 중 어느 하나의 기간이 지났으면 헌법소원은 부적법하여 각하된다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받을 날부터 30일 이내에 청구해야 한다.

3. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원

통상적으로 위헌심사형 헌법소원이라고 불린다. 사건번호는 헌바로 시작한다.

법원으로부터 위헌제청신청을 기각 또는 각하한다는 결정문을 송달받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

4. 헌법소원의 심판 대상

  • 입법작용 : 법률, 입법 부작위
    공포 후 시행 전 법률에 대한 헌법소원도 인정되며, 폐지된 법률의 경우 그 기본권 침해가 계속되는 경우 헌법소원의 대상이 된다. 위헌결정된 법률이나 법률해석에 대한 구문, 법률의 개폐청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 헌법상 입법의무가 있는데 입법을 하지 않은 경우 헌법소원의 대상이 되며, 불충분한 입법을 한 '부진정입법부작위'는 헌법소원의 대상이 된다.
  • 행정작용 : 대통령령, 부령, 조례, 행정부작위, 권력적 사실행위
    단, 확정판결의 기판력으로 인해 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 헌법소원의 대상이 되지 않는다.[5] 헌법소원은 다른 권리구제의 방법이 없을 때 최후의 수단으로 제기되어야 하는데, 행정처분은 헌법소원까지 가지 않더라도 행정소송에서 법원의 판단을 통해 기본권을 구제받을 기회가 주어지기 때문이다.[6]
    형사피의자가 기소유예 처분을 받았을 경우 형사소송법상 불복할 수단이 없기 때문에 헌법소원심판 제도가 매우 잘 이용된다.
  • 사법작용
    법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 다만, 헌법재판소가 위헌이라고 선언한 법령을 적용한 재판에 대해서는 예외적으로 헌법소원이 허용된다. 헌재가 "법원의 재판을 제외하고는에서 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다"라고 한정위헌 결정을 했기 때문이다. 하지만 대법원은 한정위헌을 부정하고 있기 때문에 이를 부정하고 있다. 이것으로 헌법재판소 대법원이 대립하기도 한다. 자세한 것은 박한철, 헌법재판소, 위헌 항목 참조.

5. 청구 능력

대한민국 국민이라면 누구나 청구할 수 있다. 자연인뿐만 아니라 성질상 기본권을 향유할 수 있는 범위 내에서는 회사 등 사법인도 청구할 수 있다. 예컨대 신문사나 방송사는 그 성격상 언론·출판의 자유를 향유하므로, 헌법소원심판을 청구할 자격을 가진다.

반면 정부(입법부, 사법부, 행정부 포괄)를 비롯한 공공기관과 공법인은 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없으므로 헌법소원심판의 청구 적격을 가지지 아니한다. 단, 개인과 정부기관의 지위를 모두 갖는 경우, 예컨대 대통령은 헌법기관이 아닌 개인 자격으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 실제로 고 노무현 대통령이 헌법소원심판을 청구한 사건에서, 헌법재판소는 대통령 노무현이 아닌 대한민국 국민 노무현의 헌법소원심판 청구능력을 인정한 바 있다(2007헌마700).

다만 제한된 범위 내에서 공법인 및 영조물의 기본권 주체성이 인정되기도 하는데, 헌법재판소는 영조물로서 서울대학교의 학문의 자유와 대학의 자율권의 주체성을 인정한 바 있다[7]. 또한 정당의 경우, 헌법재판소는 일종의 법인격없는 사단으로 판단하고, 정당활동의 본질과 관련된 기본권의 주체성을 가짐을 인정한 바 있다.

외국인에게도 그 주체성이 인정되는 기본권, 예를 들어 행복추구권이나 신체의 자유와 같은 기본권과 관련된 사건에 대해서는 외국인의 청구 능력도 인정된다.

미성년자 역시 헌법소원을 청구할 수 있으나, 실제로는 부모님 등의 법정대리인이 소송행위를 대신해야 한다.

6. 청구 요건

헌법소원의 청구 요건은 크게 아래로 요약된다.
  • 자기관련성
    헌법소원을 청구하기 위해서는 공권력에 의하여 현재 청구인 본인의 기본권이 직접 침해되어야 하며 제3자는 원칙적으로 헌법소원을 제기할 수 없다. 따라서 타인의 기본권이 침해되었다는 이유로는 헌법소원을 청구할 수 없다. 같은 이유로, 단체 역시 소속구성원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 제기할 수 없다. 다만 자기관련성이 아주 좁게만 인정되는 것은 아닌데, 일례로 남성의 입학을 불허한 이화여대 로스쿨과 이를 허가한 교육부가 청구인(남성)의 직업선택의 자유, 교육을 받을 권리, 평등권을 침해했다며 제기된 헌법소원에서(2009헌마514) 헌법재판소의 법정의견은 청구인의 자기관련성을 인정했다. 즉, 헌법재판소는 이 사건에서 이화여대 로스쿨이 남성의 입학을 불허한다고 해서 남성인 청구인이 로스쿨에 아예 진학하지 못하는 것은 아니지만(다른 로스쿨에 갈 수 있지만), 로스쿨 전체의 정원이 정부에 의해 제한되고 있는 상황에서 남성의 입학이 불허되는 여대 로스쿨의 존재는 남성인 청구인의 로스쿨 입학 가능성을 유의미하게 낮추고 있다고 판단하고 자기관련성을 인정한 것이다.[8]
  • 현재성
    원칙적으로 기본권이 현재 침해받고 있어야 한다. 장래에 침해될 가능성이 있다는 등 막연한 이유로는 헌법소원 청구가 불가하다는 말. 다만, 헌법재판소는 이 현재성 요건을 완화하여 가까운 장래에 기본권이 침해될 우려가 거의 확실한 경우 현재성을 인정하여 예외적으로 청구 요건을 인정한다.
  • 직접성
    공권력에 의하여 기본권이 직접 침해되어야 한다. 기본권침해는 그 침해를 야기한 공권력행사 그 자체로 인해 바로 청구인에게 발생되는 침해이어야 한다. 심판대상인 공권력작용 외의 다른 공권력작용이 매개되어야만 기본권침해가 발생한다면 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.[9]특히 법률에 대해 헌법소원심판을 제기하는 경우, 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때 가능하다.[10]
  • 보충성
    공권력에 의한 기본권 침해에 대하여 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 뒤에도 구제가 되지 않은 경우에만 헌법소원을 청구할 수 있다는 원칙이다. 법원의 재판이 허용되지 않는 경우에도 법령이 다른 구제절차를 마련해 놓고 있으면 그 구제절차를 모두 거친 후 헌법소원을 청구하여야 한다.

7. 청구 절차

헌법재판소법 제25조【대표자ㆍ대리인】
② 각종 심판절차에서 당사자인 국가기관 또는 지방자치단체는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 소속 직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다.
③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
헌법재판소법 제37조【심판비용 등】
① 헌법재판소의 심판비용은 국가부담으로 한다. 다만, 당사자의 신청에 의한 증거조사의 비용은 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 그 신청인에게 부담시킬 수 있다.

헌법재판소법 제25조 3항에 의해 헌법소원 절차를 진행하려면 무조건 변호사가 있어야 한다. 그러나 변호사를 선임할 자력이 없는 청구인을 위해 국선대리인 제도가 마련되어 있다. 상세는 국선대리인 문서의 해당 항목 참조. 동조 동항의 단서에 의거하면 당사자 본인이 변호사 자격이 있는 자라면 스스로 진행이 가능하다.
헌법재판소법 제37조【심판비용】
① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1. 청구인 및 대리인의 표시
2. 침해된 권리
3. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사
4. 청구 이유
5. 그 밖에 필요한 사항
② 제68조제2항에 따른 헌법소원의 심판청구서의 기재사항에 관하여는 제43조를 준용한다. 이 경우 제43조제1호 중 "제청법원의 표시"는 "청구인 및 대리인의 표시"로 본다.
③ 헌법소원의 심판청구서에는 대리인의 선임을 증명하는 서류 또는 국선대리인 선임통지서를 첨부하여야 한다.

8. 심판 절차

헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다.

청구된 사건은 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부에서 사전심사를 하게 되며, 지정재판부는 헌법소원의 청구가 명백히 부적법한지, 아닌지를 심사한다. 다음 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.
헌법재판소법 제72조【사전심사】
③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.
1.다른 법률에 따른 구제절차가 있음에도 불구하고 그 절차를 모두 거치지 않거나 법원의 재판에 대해 헌법소원의 심판이 청구된 경우
2.제69조의 청구기간이 경과된 후 헌법소원심판이 청구된 경우
3.제25조의 대리인의 선임 없이 청구된 경우
4. 그 밖에 헌법소원심판의 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우
지정재판부가 전원의 일치된 의견으로 각하결정을 하지 않는 경우에는 사건은 재판관 9명으로 구성되는 전원재판부의 심판에 회부된다.

헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에 대하여 헌법재판소규칙으로 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있으며( 헌법재판소법 제37조 제2항), 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 공탁금의 전부 또는 일부의 국고 귀속을 명할 수 있다(같은 조 제3항).
  • 헌법소원의 심판청구를 각하하는 경우
  • 헌법소원의 심판청구를 기각하는 경우에 그 심판청구가 권리의 남용이라고 인정되는 경우

9. 종국결정

  • 인용(위헌)
    청구인의 청구가 이유있으면 헌법재판소는 재판관 9인 중 7인 이상의 참가 6인 이상의 찬성으로 청구를 인용한다. 이 때 주문의 형식은 다음과 같다.
    1) "피청구인이 ㅇㅇㅇ한 행위는 ㅇㅇ권을 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다."(권리구제형 헌법소원)
    2) "ㅇㅇ법은 헌법에 위반된다."(위헌심사형 헌법소원)
  • 기각(합헌)
    청구인의 청구가 이유없다는 의견, 즉 기각의견이 다수이거나 인용(위헌)의견이 인용정족수인 6인에 미달할 경우 헌법재판소는 청구인의 청구를 기각한다. 이 때 주문은 "청구인의 청구를 기각한다" 또는 "ㅇㅇ법은 헌법에 위반되지 아니한다." 정도로 기술된다.
  • 각하
    청구인의 청구가 전술한 법적 요건을 갖추지 못해 부적법한 경우 헌법재판소는 지정재판부 재판관 3인의 일치된 의견 또는 전원재판부 다수의견으로 청구를 각하한다. 주문은 "청구인의 청구를 각하한다."
  • 심판절차종료선언
    청구인의 사망 또는 심판절차의 취하 등으로 심판절차의 종료에 관한 다툼이 있는 경우 절차관계 종료를 명백히 하기 위해 하는 결정이다. 본안판단에 들어가지 않는다는 점에서 각하결정과 유사하지만 청구인의 청구가 적법하나 전술한 사유에 따라 절차를 종료한다는 점에서 차이가 있다.


[1] 그러나 헌법재판소에서 '법원의 재판을 제외하고' 부분을 '헌법재판소가 위헌 결정을 한 법률로 재판을 하는 한 헌법에 위배된다.' 라는 한정위헌을 결정하였다. 즉 쉽게 말하자면 헌법재판소에서 위헌 결정을 한 법률로 법원이 판결을 내릴 경우 법원의 재판이라도 헌법소원을 할 수 있다는 뜻. 그러나 대법원은 한정위헌 자체를 인정하지 않고 있고 이 때문에 헌법재판소와 대법원이 대립하고 있다. 자세한 것은 위헌, 헌법재판소, 대법원 문서 참고. [2] 단, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 기본권을 침해한 재판에 대해서는 청구할 수 있다. [3] 허나 '최후'의 방법이므로 청구요건이 매우 엄격하여 전문가의 조언과 도움없이 멋모르고 청구했다간 순식간에 각하당하기 일쑤이다. 청구요건과 이에 관련된 결정 및 판례가 헌법학의 매우 중요한 파트 다섯손가락 안에 든다. (그만큼 어렵기도 해서 헌법을 보는 시험이라면 무조건 출제되는 파트이다.) [4] 가령 뉴스에서 간통죄가 위헌심판대에 올랐다고 할 때는 이걸 말한다 [5] 이를 보충성의 원칙이라 한다. [6] 헌법재판소는 제43회 사법시험 1차시험 일요일 시행계획공고[11], 국가정보원의 2005년도 7급 경쟁시험 채용공고[12], 교사임용시험에서의 가산점 부여[13]의 헌법소원 대상성을 인정한다. 헌법재판소는 대통령의 재신임국민투표발언[14], 국토부장관의 한국토지주택공사 이전방안[15], 변호사시험 입학정원 대비 75%이상 합격기준 공표[16], 기획재정부장관의 공공기관 선진화 추진계획과 감사원장의 점검 및 개선방향 제시 행위[17], 개발제한구역제도 개선방안[18]의 헌법소원 대상성을 부인한다. [7] 현재 서울대는 법인화 완료하여 영조물이 아님. [8] 한편 법정의견과 달리 헌법재판관 2인(재판관 이진성, 재판관 조용호)은 청구인의 자기관련성이 인정되지 아니하므로 심판을 각하한다는 소수의견을 냈다. 물론 헌법재판소의 결정은 법정의견으로 정해지므로, 이 사건에서 헌법재판소의 공식적인 결정은 자기관련성이 있다는 것이다. [9] 하지만 집행행위가 예정되어 있는 경우라도 예외적으로 헌법소원을 인정하는 경우가 존재한다. [10] 집행행위에 의하지 않고 법률 그 자체에 의해 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말한다.